1.6.3 De theoretische achtergrond van rechtsbeginselen

Het onderscheiden van twee betekenissen van het opportuniteitsbeginsel zou theoretisch kunnen worden onderbouwd door gebruikmaking van het onderscheid dat Dworkin maakt tussen ‘rules’ en ‘principles’. De regel heeft in dat onderscheid een alles-of-niets karakter, terwijl het beginsel een dimensie van gewicht heeft, en zich leent om in rechte tegen andere beginselen te worden afgewogen. Beginselen verschillen echter ook van regels in die zin, dat ze niet op dezelfde manier kunnen worden gewijzigd, en daarmee hebben ze een bestendiger karakter. Het opportuniteitsbeginsel zoals dat is neergelegd in artikel 167 en 242 Sv zou dan moeten worden gezien als de regel dat het om bevoegd is om in het algemeen belang te beslissen om vervolging in te stellen of dat juist achterwege te laten. Met die theoretische achtergrond kan het opportuniteitsbeginsel als beginsel dan worden afgewogen tegen andere beginselen, waarbij het een status verkrijgt als rechtsbeginsel en als zodanig deel uitmaakt van het Nederlandse recht. In die visie kan het beginsel ook nadrukkelijk als drager van fundamentele waarden naar voren komen.1

Wanneer daarentegen een perspectief wordt ingenomen dat is geïnspireerd door de positivistische rechtstheorie van Hart, waarin het recht bestaat uit het geheel van primaire en secundaire rechtsregels, kan op een andere manier tegen het opportuniteitsbeginsel worden aangekeken. In dat perspectief valt vooral een verzameling van regels te identificeren, zoals het sepot van artikel 167 Sv, het politiesepot en de bevoegdheid om voor een bepaalde tenlastelegging te kiezen. Buiten die nu rechtens erkende rechtsregels bestaat er in die visie geen ruimte voor een opportuniteitsbeginsel in de verschijningsvorm van een beginsel, tenminste niet voor zover de geldigheid daarvan niet valt te herleiden tot een rule of recognition.2 Uitbreiding van de reikwijdte van strafvorderlijke beleidsvrijheid op grond van een veronderstelde brede betekenis van het opportuniteitsbeginsel vereist dan een rechterlijke beslissing die een uitoefening is van zijn discretionaire bevoegdheid tot rechtsvorming op punten waar er sprake is van een leemte in het recht. Een dergelijke uitbreiding kan gelegitimeerd zijn op grond van een rule of change. Daarbij komt geen normatieve kracht toe aan het bestaan van gerelateerde rechtsregels, maar is een beslissing vereist die in de Nederlandse situatie in beginsel behoort tot de taak van de wetgever. De karakterisering van het opportuniteitsbeginsel als een zelfstandig juridisch beginsel is in deze theorie hoe dan ook problematisch.

Uitgaand van het werk van Hart, maar beduidend minder positivistisch, heeft MacCormick een andere opvatting naar voren gebracht. Hij maakt wel onderscheid tussen regels en beginselen, maar beschouwt ze niet als volkomen verschillende categorieën van recht. In een vroege opvatting van MacCormick, die hij later enigszins kwalificeerde, worden beginselen gezien als geconceptualiseerde algemene normen, die tot stand komen doordat degenen die binnen een rechtssysteem functioneren vanuit een intern perspectief de regels van dat systeem rationaliseren. Die rationalisering verwijst naar achterliggende doeleinden van de rechtsregels, door een algemene norm te formuleren die gericht is op de verwezenlijking van die doeleinden. Deze methode van rationele reconstructie streeft naar coherentie en consistentie binnen het geheel van het recht. Daarmee wijkt deze theorie enigszins af van het werk van Hart, zonder de positivistische invalshoek te verlaten: aan beginselen wordt wel een normatieve dimensie toegekend, maar ze worden niet zonder meer in het rechtsstelsel geïncorporeerd. Aan de andere kant worden beginselen net als rechtsregels onderworpen geacht aan gebruikelijke wijzigingsprocessen.3 In een latere versie van zijn standpunten met betrekking tot de rol van beginselen in juridische besluitvorming geeft MacCormick een grotere rol aan de sturende werking van beginselen ten opzichte van regels. Teneinde een in het positieve recht aanwezige regel te interpreteren dient deze allereerst geplaatst te worden tegen de achtergrond van een coherent geheel aan relevante beginselen en waarden die aan de regel steun verlenen, waarna de betekenis van de regel in kwestie wordt vastgesteld alsof de wetgever die bedoeld heeft in coherent verband te laten staan met het eerder geïdentificeerde geheel van achterliggende beginselen en waarden. De rechtvaardiging van deze wijze van rechtsvorming is er volgens MacCormick in gelegen dat de wetgever in een rechtsstaat geacht wordt regels tot stand te brengen die samenhang vertonen met het gehele rechtssysteem.4