Mandeligheid (Publicaties vanwege het Centrum voor Notarieel Recht) 2007/28.3:28.3 Gemeenschappelijke eigendom of gemeenschappelijk gebruik?

Mandeligheid (Publicaties vanwege het Centrum voor Notarieel Recht) 2007/28.3

28.3 Gemeenschappelijke eigendom of gemeenschappelijk gebruik?

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Voor ons onderwerp is van belang de vraag of voor het bestaan van een buurweg gemeenschappelijke eigendom van de weg een voorwaarde is of dat gemeenschappelijk gebruik van die weg voldoende is.1

Met beroep op de geschiedenis van art. 719 BW (oud), de tekst van dit artikel en haar verband met andere wetsbepalingen is onder andere door Everts, Boekhoudt,2 Hofmann,3 De Blecourt4 en Meijers5 verdedigd dat zonder mede-eigendom geen sprake van een buurweg kan zijn.6 Everts concludeert:

‘dat wij daarin (de buurweg: JGG) zien een uitweg, die niet de eenige behoeft te zijn, die aan verscheidene naburen in onverdeelden eigendom toebehoort; dat de grond daarvan gebezigd uitdrukkelijk of stilzwijgend door de geburen bestemd wordt tot aanleg van den gemeenen weg; dat de wetgever in het belang der geburen verdeeling van den onverdeelden eigendom anders dan met algemene toestemming der contractanten verbiedt; dat krachtens de plaatsing van art. 719 in den vierden titel aan de rechten en verplichtingen door de wet een zakelijk karakter is verleend, en dat niemand tot het gebruik van den weg gerechtigd kan zijn, die niet tot het tot stand komen daarvan heeft meegewerkt.’7

In de lagere rechtspraak, met name uit de negentiende eeuw, is deze leer veelvuldig aanvaard.8

Door de Hoge Raad is evenwel gekozen voor de leer van het gemeenschappelijk gebruik.9 Aldus ook door vele andere schrijvers.10

Ook hier worden de argumenten aan de tekst van art. 719 BW (oud), de plaats van het artikel in het Wetboek en de bedoeling van de wetgever, ontleend.11 Ware het de bedoeling geweest om ‘slechts’ te spreken over gemeenschappelijke eigendom dan ware de zinsnede met betrekking tot de verlegging overbodig, zo luidt veelal de redenering.12 Van Acht brengt hier, naar mijn oordeel terecht, tegen in dat ook ingeval mede-eigendom zou worden vereist, de tekst nodig is. Immers op die manier wordt tot uitdrukking gebracht dat verdeling – zulks in afwijking van hetgeen zou gelden in geval van gewone mede-eigendom – niet mogelijk is.13 Voorts zouden – ingeval medeeigendom vereist zou zijn – de termen ‘welke tot een uitweg dienen’ overbodig zijn. Ten slotte: ook praktisch gesproken zou de betekenis van dit artikel in deze theorie niet groot zijn.14

De praktijk werd gediend door de uitleg van de Hoge Raad.

Het werd aldus mogelijk art. 746 BW (oud) te omzeilen.15 Op deze wijze werd het toegestaan om tot het bestaan van een recht van weg te concluderen, zonder titel, enkel door tijdsverloop.16

Scholten spreekt zelfs van een ‘noodzakelijke aanvulling’ op dat artikel.17

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.