3.3.9.2.4.1 Belangrijkste remedies die tegen een trustee kunnen worden ingeroepen

Zoals in het vorenstaande is uiteengezet, kan de trustee aansprakelijk zijn op grond van een ‘breach of trust’ oftewel onbehoorlijk beheer van de trust. Het kan voorkomen dat een ‘breach of trust’ door de trustee dreigt te ontstaan, dan wel dat er sprake is van een situatie waarin de gepleegde ‘breach of trust’ voortduurt. In dergelijke gevallen heeft de (potentiële) beneficiary in het Anglo-Amerikaanse recht de mogelijkheid om de nakoming van de trustrechtelijke verbintenissen en het goede beheer van de trustgoederen te vorderen.1 Om hetzelfde effect te bereiken, zou de (potentiële) begunstigde naar Curaçaos recht in die situaties een vordering tot nakoming ex art. 3:296 BWC kunnen indienen.

Naast de mogelijkheid tot het vorderen van nakoming, kan iedere (potentiële) begunstigde een beroep doen op schadevergoeding wegens een ‘breach of trust’ door de trustee, indien de trust als gevolg van de ‘breach of trust’ is benadeeld.2 Het voorgaande leidt tot de persoonlijke aansprakelijkheid van de trustee. De vergoeding van deze vermogensschade heeft in het Anglo-Amerikaanse trustrecht in gevallen waarin een ‘breach of trust’ is gepleegd twee functies. Enerzijds wordt de schadevergoeding toegekend teneinde de trust (lees: het trustfonds) te herstellen. In dat geval vindt de toekenning plaats in natura. Men denke hierbij aan de situatie waarin de trustee een goed aanschaft dat soortgelijk, gelijkwaardig of identiek is aan het oorspronkelijk goed. Anderzijds geschiedt de toekenning van de schadevergoeding ter compensatie van het geleden verlies c.q. nadeel, dan wel gederfde winst. In die situatie dient de schadevergoeding door de trustee te worden voldaan in geld.

In het Curaçaose trustrecht kan de begunstigde een vordering tot schadevergoeding instellen tegen de trustee.3 In de trustakte kan hier evenwel van worden afgeweken.4 De keuze van de Curaçaose wetgever om uitdrukkelijk in de wet op te nemen dat de insteller van de trust ten aanzien van het recht tot het instellen van schadevergoeding anders mag bepalen, is mij een raadsel. Het bieden van een dergelijke mogelijkheid aan de insteller, staat zonder meer – op grond van dezelfde redenen die besproken zijn bij het recht tot rekening en verantwoording en het recht op inzage van trustdocumenten – op gespannen voet met de fundamentele principes van het trustrecht. Te meer, omdat een trust veelal ten behoeve van een (potentiële) begunstigde in het leven wordt geroepen en de (potentiële) begunstigde in beginsel de persoon is die de trust op doeltreffende wijze moet kunnen handhaven. Voorts laat de Curaçaose wetgever zich er niet over uit op welke grond de vordering tot schadevergoeding moet worden gebaseerd. Hoewel dat niet met zoveel woorden is toegelicht, lijkt de Curaçaose wetgever met de invoering van 3:143 lid 1 BWC een nieuwe aansprakelijkheidsgrond – de aansprakelijkheid op grond van een ‘breach of trust’ oftewel onbehoorlijk beheer van de trust – in de wet te introduceren. De memorie van toelichting geeft echter weinig uitleg over de gevolgen van de toepassing van deze bepaling.5 Het lijdt mijns inziens echter geen twijfel dat met betrekking tot de inhoud en omvang van deze wettelijke verplichting tot schadevergoeding, de bepalingen van titel 6.1.10 BWC (art. 6:95 BWC e.v.) van toepassing zijn. Dientengevolge zal een vordering tot schadevergoeding ten aanzien van de vermogensschade die ontstaat als gevolg van een ‘breach of trust’, toegekend kunnen worden in de vorm van geld of in natura.6

Wil de (potentiële) begunstigde dat zijn beroep op schadevergoeding een kans van slagen heeft, dan moet hij aantonen dat de trust op één of andere wijze schade heeft geleden. De situatie kan zich echter voordoen waarbij wel sprake is van een ‘breach of trust’, doch de trust heeft niet per se schade geleden als gevolg van de ‘breach’. In dat geval zal er daardoor geen schadevergoeding kunnen worden gevorderd. In het Anglo-Amerikaanse trustrecht kan de beneficiary in zulke ‘breach of trust’ situaties wel een verzoek tot het vervangen7 van de trustee indienen.8 Daarnaast kunnen beneficiaries die tezamen wils- en handelingsbekwaam zijn, tezamen een besluit tot ontslag en benoeming nemen zonder rechterlijke tussenkomst.9 In het Curaçaose recht verleent de wet aan de begunstigde – indien de trustakte niet anders bepaalt – een algemene bevoegdheid tot indiening van een verzoek ter zake het ontslag van trustees bij de rechter.10 Een verzoek tot ontslag van een trust in geval van een ‘breach of trust’ valt daar ongetwijfeld onder. Ingeval van benoeming van nieuwe trustees kan de begunstigde op grond van de wet slechts een verzoek tot benoeming bij de rechter indienen, indien ondanks de voorziening ter zake in de trustakte, een binnen Curaçao wonende of gevestigde trustee komt te ontbreken.11 Gelet op het regelend karakter van het Curaçaose trustrecht, zou de trustakte in dit soort specifieke gevallen – ter versterking van het recht van de begunstigde – nader kunnen voorzien.

Hier zij overigens expliciet opgemerkt dat de vervanging van een trustee wegens een ‘breach of trust’, waarbij de trustee de trust schade heeft berokkend, evenzeer tot de mogelijkheden van de (potentiële) begunstigde behoort.

Eén van de belangrijkste verplichtingen van de trustee – naast het handelen in het belang van de (potentiële) begunstigde – behelst de verplichting om de trustgoederen afgescheiden te houden van andere goederen die niet tot het desbetreffende trustfonds behoren. Het is echter denkbaar dat de trustee een ‘breach of trust’ pleegt door de trustgoederen te verduisteren of deze met niet-trustgoederen samen te voegen, waardoor dat laatste wijzigingen kan teweegbrengen in de eigendomsverhoudingen ten gevolge van natrekking, zaaksvorming of (oneigenlijke) vermenging. Teneinde dit ongerechtvaardigde handelen van de trustee ten koste van de trust recht te trekken, heeft een (potentiële) begunstigde behalve de hierboven besproken remedies, in het Anglo-Amerikaanse trustrecht tevens goederenrechtelijke remedies voorhanden die hij kan inzetten tegen de trustee ingeval deze goederen in zijn bezit heeft. Deze goederenrechtelijke remedies bestaan – afhankelijk van de omstandigheden van het geval – uit een goederenrechtelijke opvorderingsactie en/of een wettelijk zekerheidsrecht, de zogenoemde ‘equitable lien’.12/13 Inroeping hiervan is mogelijk ten aanzien van oorspronkelijk onder trustverband gestelde goederen, alsmede goederen die geacht worden in de plaats van de voornoemde goederen te zijn getreden.14 Wil de (potentiële) beneficiary een goed opeisen of zijn wettelijk zekerheidsrecht doen gelden, dan dient hij allereerst te bewijzen dat hij als (potentiële) beneficiary een belang heeft in de trust en dat (een deel van) het desbetreffende goed of de waarde ervan, voortkomt uit het trustfonds.15/16 Vervolgens moet de beneficiary aantonen waar het desbetreffende trustgoed zich bevindt en of dit nog in het bezit is van de trustee na een ‘breach of trust’. Het vaststellen van het voorgaande geschiedt – afhankelijk of het een oorspronkelijk of gesubstitueerd goed betreft – door middel van het proces van ‘following’ c.q. ‘tracing’.17 ‘Following’ is het proces waarbij oorspronkelijke trustgoederen door het hierop rustende trustverband van hand tot hand worden gevolgd, zodat deze uiteindelijk kunnen worden gelokaliseerd. Daarentegen is van ‘tracing’ sprake wanneer als gevolg van het traceringsproces een nieuw goed is geïdentificeerd dat in de plaats is getreden van het oorspronkelijke trustgoed en daarmee vanwege het trustverband aangetoond kan worden dat substitutie heeft plaatsgevonden. Pas op het tijdstip dat een goed aan de hand van het proces van ‘following’ c.q. ‘tracing’ is gelokaliseerd c.q. geïdentificeerd en is vast komen te staan dat de trustee het bezit van het desbetreffende trustgoed heeft behouden, kan worden bepaald welke goederenrechtelijke remedie – terugvordering of wettelijk zekerheidsrecht – de (potentiële) beneficiary daadwerkelijk kan inroepen.18 De aard van de goederenrechtelijke remedie hangt derhalve af van de omstandigheden van het geval en de gevolgen van de ‘breach of trust’. Zo is de (potentiële) beneficiary bevoegd om het oorspronkelijke of gesubstitueerde goed terug te vorderen, indien de trustee het goed nog in zijn bezit heeft.19 Dit kan geschieden ongeacht of de beschikkingsbevoegdheid van de trustee al dan niet op één of andere wijze is beperkt. Gecompliceerder is de situatie waarin de trustee een (nieuw) goed in zijn bezit heeft dat is ontstaan als gevolg van natrekking, zaaksvorming of (oneigenlijke) vermenging, dan wel een goed heeft verkregen door financiering met goederen die afkomstig zijn uit het trustfonds. Men denke in casu bijvoorbeeld aan de situatie waarbij de trustee met geld uit de trust en geld uit zijn eigen vermogen een nieuw huis koopt. In dat geval heeft de (potentiële) beneficiary in het Anglo-Amerikaanse trustrecht twee goederenrechtelijke remedies tot zijn beschikking. Hij kan enerzijds opteren om – ter verkrijging van mede-eigendom – een vordering tot terughalen van een deel van de eigendom in te dienen. Anderzijds heeft hij de mogelijkheid om gebruik te maken van een zogenoemde ‘equitable lien’, een wettelijk zekerheidsrecht op het desbetreffende goed strekkende om de waarde van het goed dat tot het trustfonds heeft behoord, in geld bij voorrang te verhalen boven alle andere schuldeisers van de trustee.20 Een enkele keer komt het voor dat de goederenrechtelijke remedies de (potentiële) beneficiary geen soelaas bieden. Dit is bijvoorbeeld het geval wanneer na het proces van ‘following’ c.q. ‘tracing’ blijkt dat het goed is tenietgegaan of dat het op één of andere wijze is verloren gegaan.21 In die specifieke gevallen is de (potentiële) beneficiary aangewezen op de verbintenisrechtelijke remedies.

Overigens wil ik benadrukken dat – anders dan de continentale jurist zal vermoeden – de processen van ‘following’ en ‘tracing’ in het Anglo-Amerikaanse trustrecht los staan van het inroepen van de goederenrechtelijke remedies door de beneficiary, welke aan hem kunnen toekomen.22 ‘Following’ en ‘tracing’ zien op de beantwoording van de vraag of de gedaagde al dan niet het bezit van een goed heeft behouden, terwijl het inroepen van de remedies betrekking heeft op het doen gelden van de rechten van de eiser in de situatie waarin de gedaagde nog een goed in zijn bezit heeft.

Ingevolge de Curaçaose trustwet kunnen, tenzij in de trustakte anders is bepaald en onverminderd de bescherming van derden, de tot het trustfonds behorende goederen door de begunstigde worden teruggevorderd in geval van een ‘breach of trust’, met dien verstande dat de goederen zo spoedig mogelijk worden afgedragen aan een trustee, die niet is de trustee die zijn verplichtingen heeft geschonden.23 Terugvordering is in beginsel eveneens mogelijk voor goederen die geacht worden in de plaats te zijn getreden van de oorspronkelijke trustgoederen.24 Hiermee heeft het Curaçaose trustrecht getracht een gelijksoortig effect als in het Anglo-Amerikaans trustrecht te bereiken. Het is echter niet geheel duidelijk of de (potentiële) begunstigde deze bevoegdheid zou kunnen uitoefenen indien de trustee trustgoederen verduistert of sprake is van natrekking, zaaksvorming of (oneigenlijke) vermenging ten gevolge van het feit dat de trustee de trustgoederen niet heeft afgescheiden van andere goederen, waaronder inbegrepen goederen die tot zijn eigen vermogen behoren. De memorie van toelichting spreekt louter van terugvorderingen in het kader van onbevoegde vervreemdingen, bezwaringen en ingebruikgevingen ter zake ‘degene die bewust met de trustee handelt’.25 Voorts ontbreekt een wettelijk zekerheidsrecht dat vergelijkbaar is met dat van het Anglo-Amerikaanse recht. Een toelichting op de keuze van de wetgever om dit niet in de wet op te nemen, ontbreekt. Het is mijns inziens spijtig dat de Curaçaose wetgever met de bovengeschetste situaties, geen rekening heeft gehouden. De wetgever zal naar mijn mening in elk geval met het oog op de rechtszekerheid en ter verzekering van de goede werking van de trust, deze lacune in de Curaçaose trustwetgeving moeten opvullen middels het concipiëren van een nieuwe regeling hiertoe. Zodoende strekt de mogelijkheid tot inroeping van goederenrechtelijke remedies door de (potentiële) begunstigde zich eveneens uit tot dit soort gevallen.