VI.3.2.1.1 Negative pledge clausules in onderhandse leningen

641. Strekking en reikwijdte. Negative pledge clausules opgenomen in onderhandse (gesyndiceerde) leningen hebben meestal de strekking een uitholling van het verhaalsaansprakelijke vermogen van de leningnemer te voorkomen.1 In geval van een niet door zekerheden gedekte (blanco) financiering zal de financier er bij zijn kredietanalyse van uitgaan dat zijn vordering op de leningnemer gelijke rang zal toekomen ten opzichte van andere (toekomstige) schuldeisers van de leningnemer. De kredietanalyse zal haar waarde verliezen, indien het de leningnemer zou zijn toegestaan om aan andere schuldeisers zekerheden te verschaffen. De facto leidt zekerheidverschaffing er immers toe dat de financier wordt achtergesteld ten opzichte van de zekerheidsgerechtigde.2

Niettemin kan de reikwijdte van een negative pledge clausule van geval tot geval verschillen. De negative pledge clausule kan zich naar haar bewoordingen beperken tot een verbod op het vestigen van zekerheidsrechten ter zake van schulden uit onderhandse geldleningen, obligatieleningen en garanties ter zake van dergelijke leningen. Het is echter meer gebruikelijk dat het verbod zich uitstrekt tot zekerheidverschaffing voor elke schuld uit welken hoofde ook. Hoewel minder gebruikelijk, is het voorts mogelijk dat zij niet alleen ziet op zekerheidverschaffing in juridische zin (het vestigen van pand- en hypotheekrechten en (mogelijk) zekerheidsoverdrachten), maar ook op transacties waarbij aan een derde een recht wordt verschaft dat economisch equivalent is aan een zekerheidsrecht (een zogeheten ‘quasi-zekerheidsrecht’).3 Bepaalde vormen van objectfinanciering kunnen met zoveel woorden worden genoemd, zoals sale and lease back, (recourse) factoring, repurchase agreements en mogelijk ook securitisation.4^,5 Steeds zal door middel van uitleg moeten worden vastgesteld wat precies de reikwijdte van de negative pledge clausule is en of de clausule in de weg staat aan een cessie of verpanding van vorderingen in het kader van financiële transacties zoals securitisation.

643. Wordt een cessie die niet in strijd is met de bewoordingen van een negative pledge, maar wel met haar strekking, ook door de clausule bestreken? De vraag rijst of in het geval waarin de negative pledge clausule niet met zoveel woorden betrekking heeft op de vervreemding van vorderingen, een cessie in het kader van transacties zoals factoring, securitisation of covered bonds daarmee toch in strijd kan zijn. Kan een cessie mogelijk afstuiten op de hiervoor weergegeven strekking van de negative pledge clausule? Naar Nederlands recht geldt dat bij de uitleg van overeenkomsten in het algemeen niet kan worden volstaan met een taalkundige benadering. Beslissend is de betekenis die de partijen over en weer in de gegeven omstandigheden aan de overeenkomst mochten toekennen en op hetgeen zij redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.12 De wederzijds kenbare motieven voor het overeenkomen van een negative pledge clausule kunnen dus van belang zijn voor de uitleg daarvan.

De strekking van de negative pledge clausule alleen, brengt echter nog niet met zich dat elke transactie waarmee in economische zin een vorm van zekerheid wordt verschaft en die leidt, of kan leiden, tot een uitholling van het verhaalsaansprakelijke vermogen, onder de reikwijdte van de negative pledge clausule valt. Waar het op aankomt, is of de financier er in de gegeven omstandigheden op mocht vertrouwen, en de kredietnemer behoorde te begrijpen, dat een bepaalde transactie, ook al wordt zij niet met zoveel woorden genoemd, toch onder de negative pledge clausule is begrepen. Indien de tekst van de clausule alleen het verlenen van ‘zekerheidsrechten’ verbiedt, is het uitgangspunt dat de negative pledge clausule in beginsel uitsluitend in de weg staat aan het vestigen van zekerheidsrechten in juridische zin, zoals pand- en hypotheekrechten en (mogelijk) zuivere zekerheidsoverdrachten,13 tenzij uit door de financier aan te dragen feiten en omstandigheden van een andere partijbedoeling blijkt.14 Transacties die grotendeels economisch equivalent zijn aan zekerheidverschaffing – zoals sale and financial lease back, bepaalde vormen van factoring met regres, repurchase agreements en finance sales – worden in beginsel dan ook niet door de negative pledge bestreken. Dit soort financieringsvormen gaan over het algemeen immers niet gepaard met de vestiging van zekerheidsrechten in juridische zin.15^, 16

Het feit dat de genoemde financieringsfiguren eveneens tot een uitholling van het verhaalsaansprakelijke vermogen kunnen leiden, hetgeen de negative pledge nu juist beoogt te voorkomen, noopt niet per definitie tot een andere conclusie. Van de financier mag als professionele partij worden verwacht dat hij voldoende inzicht heeft in de verschillende financieringsfiguren en constructies (en de mogelijke toekomstige ontwikkeling daarvan) die tot een aantasting van het verhaalsaansprakelijke vermogen van de leningnemer zouden kunnen leiden, zodat het op zijn weg ligt om bij het formuleren van de negative pledge voor zijn eigen belangen te waken door nauwkeurig aan te geven welke transacties en constructies zijn toegestaan en welke niet.17 De rechtszekerheid, die in het bijzonder voor de financieringspraktijk zo van belang is, is met deze benadering gediend. De leningnemer moet weten aan welke beperkingen hij precies gebonden is.

De conclusie dient naar mijn mening dan ook te zijn dat transacties die het economisch effect hebben van kredietverlening en zekerheidverschaffing alleen dan onder de werking van een negative pledge clausule vallen, indien duidelijk blijkt dat dit de bedoeling van partijen is, bijvoorbeeld doordat zij met zoveel woorden worden genoemd of doordat de negative pledge clausule een ‘catch all’-bepaling bevat die de werking van de clausule uitbreidt tot dergelijke transacties.