6.4 Toepasselijk vreemd recht

[208] De vraag hoe de bevoegde rechter zal oordelen over de contractuele betrekking tussen de rechtspersoon en zijn wederpartij, moet worden beantwoord naar het recht dat van toepassing is op de overeenkomst. Als Nederlands recht van toepassing is maakt de Ondernemingskamer zich een voorstelling van dat oordeel. Als vreemd recht van toepassing is, zal de Ondernemingskamer naar alle waarschijnlijkheid voorlichting over de inhoud van dat recht nodig hebben.1 Over de vermoedelijke uitkomst van een eventuele arbitrage kan eveneens behoefte aan inlichtingen zijn. Partijen kunnen voorlichting – ook over andere thema’s – in hun processtukken opnemen. Bedacht moet worden dat de enquêteprocedure voor uitvoerige voorlichting weinig ruimte biedt. Dat is inherent aan het door de wetgever bepaalde karakter van de procedure. Bij beslissingen over onmiddellijke voorzieningen is er, vanwege het element van spoedeisendheid, nog minder plaats voor. Summiere voorlichting kan een beperkende factor zijn voor het inzicht dat de Ondernemingskamer verkrijgt in het toepasselijke recht en daarmee in het vermoedelijke oordeel van de bevoegde rechter.

[209] Niet valt uit te sluiten dat de in de enquêteprocedure verschenen partijen van mening verschillen over het recht dat van toepassing is op de contractuele verplichting van de rechtspersoon. Daarnaast kan over de inhoud van het toepasselijke recht onenigheid bestaan. De beslissing daarover is voorbehouden aan de bevoegde rechter. Ook voor uitvoerig debat over en beoordeling van deze mogelijke geschilpunten is binnen de enquêteprocedure naar haar aard nauwelijks ruimte.2 Zulke meningsverschillen zijn een extra handicap voor de Ondernemingskamer. De gegevens, die haar een beeld kunnen verschaffen van het (toekomstige) oordeel van de bevoegde rechter, zijn dan betwist, hetgeen de onzekerheid over dat oordeel vergroot. Haar inzicht in de positie van de wederpartij van de rechtspersoon kan dan wankel gefundeerd of gebrekkig zijn. Dat betekent onzekerheid over de rechten die de wederpartij kan laten gelden als een onmiddellijke voorziening botst met een contractuele verplichting van de rechtspersoon. Eventuele negatieve effecten van de voorziening op de rechtspersoon zijn dan ongewis. Het ligt voor de hand dat de Ondernemingskamer met die onzekerheid rekening houdt bij haar beslissing over de onmiddellijke voorziening.

Overigens zijn niet alle geschilpunten over het toepasselijke recht en de inhoud ervan in dit verband relevant. Slechts geschilpunten die uiteenlopende conclusies over de rechtpositie van de wederpartij impliceren, leiden tot de beschreven toename van onzekerheid.