Hof Arnhem-Leeuwarden, 06-02-2024, nr. 200.313.239

Naar aanleiding van het arrest van 7 februari 2023 heeft op 10 juli 2023 een mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden. Daarvan is een verslag gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd (het proces-verbaal). Hierna hebben partijen het hof gevraagd opnieuw arrest te wijzen.

[geïntimeerde] heeft in 2019/2020 onder de naam “Kenda Sand” textielproducten in Pakistan laten vervaardigen en in maart 2020 om en nabij eenderde deel aan Kayoom geleverd met uitzondering van een partij badjassen die in april 2020 zijn geleverd. Kayoom heeft de aan haar afgeleverde producten te koop aangeboden aan derden. In de loop van het jaar ontstaat er een geschil tussen partijen omdat Kayoom weinig tot geen producten meer afneemt van [geïntimeerde] , waardoor [geïntimeerde] met een restpartij van om en nabij 50% blijft zitten. Nadat [geïntimeerde] Kayoom maant tot volledige afname en betaling, voert Kayoom aan dat [geïntimeerde] te laat heeft geleverd en dat aan de geleverde producten en verpakkingen diverse gebreken kleven. Daarom beroept Kayoom zich op prijsvermindering (door gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst). In rechte verschillen partijen ook van mening over de aard van de tussen hen gesloten overeenkomst en de daaruit voortvloeiende verplichtingen. Volgens [geïntimeerde] heeft zij in opdracht en ten behoeve van Kayoom de textielproducten laten vervaardigen en aan Kayoom verkocht en waren deze producten bestemd voor wederverkoop door Kayoom. Volgens Kayoom zijn partijen overeengekomen dat [geïntimeerde] de eigendom van de bestelde textielproducten behield en dat Kayoom als bewaarnemer de textielproducten van [geïntimeerde] zou verkopen. Het hof zal oordelen dat de raamovereenkomst (althans elke van de onder de raamovereenkomst door middel van het plaatsen van zogeheten Purchase Orders tot stand gekomen afzonderlijke overeenkomsten) van partijen kwalificeert als een koopovereenkomst en - met toepassing van het Weens Koopverdrag - dat het beroep van Kayoom op non-conformiteit niet slaagt.

Het geschil en het feitelijk kader

De rechtbank heeft in rechtsoverweging 3.1 tot en met 3.25 van haar vonnis van 6 april 2022 de feiten vastgesteld die zij aan haar beslissing ten grondslag heeft gelegd.1.Kayoom heeft tegen deze feitenvaststelling een klacht (grief I) gericht. De klacht faalt. De feitenvaststelling van de rechtbank is bepaald aan de hand van documenten waarop partijen zich hebben beroepen (de overeenkomst tussen partijen, opdrachtbevestigingen, Whatsapp- en e-mailcorrespondentie van partijen). Kayoom heeft de inhoud van deze schriftelijke documenten niet bestreden. Wel stelt zij zich op het standpunt dat de rechtbank aan deze feiten andere conclusies had moeten verbinden. Op haar bezwaren zal het hof hierna bij de bespreking van de grieven nader ingaan, als dat voor de uitkomst van de zaak relevant is. De klacht van Kayoom dat de rechtbank nog meer en andere feiten als vaststaand had moeten aanmerken, slaagt evenmin. Het staat de rechter vrij om die feiten te selecteren, die hij relevant acht voor zijn beoordeling. De conclusie luidt dat het hof zal uitgaan van de door de rechtbank in zijn vonnis vastgestelde feiten (met enkele kleine aanvullingen).

Aan het geschil tussen Kayoom en [geïntimeerde] liggen de volgende feiten en omstandigheden ten grondslag. [geïntimeerde] is een groothandel in import en export van bed- en badtextiel. Kayoom maakt onderdeel uit van de Lalee Group en houdt zich bezig met de online verkoop van onder meer homedecoratie en textielproducten (onder meer onder de merknaam: Kenda Sand) aan consumenten (B2C) en professionele wederverkopers (B2B). [geïntimeerde] en Kayoom hebben op 29 juli 2019 een raamovereenkomst gesloten. Op grond van onder deze overeenkomst door Kayoom bij [geïntimeerde] geplaatste Purchase Orders heeft [geïntimeerde] in Pakistan diverse textielproducten laten vervaardigen en laten inpakken onder de aan Kayoom toebehorende merknaam Kenda Sand. De eerste bestellingen zijn na enige vertraging en met uitzondering van de badjassen, eind februari 2020 vanuit Pakistan aan [geïntimeerde] geleverd en opgeslagen in haar magazijn. Op 12-13 maart 2020 heeft Kayoom 30% van de bestelde producten van [geïntimeerde] ontvangen. Op 2 april 2020 heeft [geïntimeerde] van haar Pakistaanse producent de badjassen ontvangen waarna [geïntimeerde] op 6 april Kayoom heeft meegedeeld dat zij 30% van dit product klaar had staan voor verzending aan Kayoom. Nadien ontwikkelt zich een debat tussen [geïntimeerde] en Kayoom over de afwikkeling van de bestellingen: in mei 2020 voeren partijen gesprekken over de gevolgen van corona voor hun business, in juni 2020 deelt Kayoom aan [geïntimeerde] mee dat er klachten zijn ontvangen over de kleurbestendigheid na het wassen van de handdoeken, vanaf juli 2020 maant [geïntimeerde] Kayoom diverse keren om meer textielproducten bij [geïntimeerde] af te nemen. Bij e-mail van 8 oktober 2020 neemt Kayoom nog een aantal producten bij [geïntimeerde] af, daarna stopt het. Op 18 december 2020 en 21 januari 2021 maant [geïntimeerde] Kayoom opnieuw tot afname van de goederen. Een voorstel van Kayoom om een regeling te treffen wijst [geïntimeerde] af. Op 25 januari 2021 klaagt Kayoom tegenover [geïntimeerde] over gebreken in de productie, levering en dienstverlening van [geïntimeerde] en bericht zij over het afhandelen van retourzendingen naar aanleiding van klachten van consumenten. Kayoom heeft de raamovereenkomst vervolgens opgezegd tegen 31 juli 2021. Nadat Kayoom, zoals hierna zal worden besproken, door de rechtbank in het ongelijk werd gesteld, heeft Kayoom in juni, juli en augustus 2022 onder protest een drietal betalingen verricht aan [geïntimeerde] , waarna [geïntimeerde] de Kenda Sand-producten die zich nog in haar magazijn bevonden, heeft afgeleverd bij Kayoom. Na aflevering heeft Kayoom (opnieuw) vastgesteld dat aan de afgeleverde producten diverse gebreken kleefden. Kayoom heeft zich daarover bij [geïntimeerde] schriftelijk beklaagd en de koopovereenkomst met betrekking tot deze producten ontbonden.

De vorderingen en het oordeel van de rechtbank

[geïntimeerde] is op 9 juni 2021 bij de rechtbank een (bodem)procedure gestart tegen Kayoom. Voor zover in hoger beroep nog relevant vorderde [geïntimeerde] om Kayoom te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 298.785,78, zijnde het bedrag van alle door Kayoom bij haar bestelde textielproducten die [geïntimeerde] volgens haar op grond van de raamovereenkomst van partijen bij Kayoom in rekening mocht brengen en Kayoom diende te betalen. Daarnaast vorderde [geïntimeerde] dat Kayoom zou worden veroordeeld om de aanwezige voorraad in het magazijn van [geïntimeerde] op te (laten) halen. Kayoom vorderde dat de rechtbank [geïntimeerde] zou veroordelen tot betaling van een bedrag van € 34.658,78 bestaande uit het saldo van het bedrag dat Kayoom volgens haar nog aan [geïntimeerde] verschuldigd zou zijn als afdracht van de door haar ten behoeve van [geïntimeerde] verkochte producten, zijnde een bedrag van € 36.658,03, verminderd met een volgens Kayoom door [geïntimeerde] verschuldigde boete van € 71.316,81 op grond van artikel 1.4 van de raamovereenkomst, vanwege de omstandigheid dat de eerste leveringen te laat door [geïntimeerde] waren bezorgd.

De rechtbank heeft de vordering van [geïntimeerde] toegewezen tot een bedrag van € 292.776,58 en tot uitgangspunt genomen dat [geïntimeerde] haar tijdens de mondelinge behandeling gedane belofte gestand zal doen om de 90 resterende pallets binnen een redelijk termijn te (laten) leveren aan Kayoom en de transportkosten voor haar rekening te nemen. De in reconventie door Kayoom gevorderde boete heeft de rechtbank afgewezen. De bedoeling van het hoger beroep is dat de vordering van [geïntimeerde] alsnog wordt afgewezen en dat de vordering van Kayoom alsnog wordt toegewezen, waaraan Kayoom heeft toegevoegd dat [geïntimeerde] zal worden veroordeeld tot terugbetaling van het bedrag dat Kayoom uit hoofde van het vonnis aan [geïntimeerde] heeft voldaan, zijnde in totaal een bedrag van € 304.433,49.

Rechtsmacht en toepasselijk recht – kwalificatie overeenkomst

Tussen partijen is niet in geschil dat de Nederlandse rechter bevoegd is van hun geschil kennis te nemen. Deze bevoegdheid vindt zijn grondslag in artikel 6.6 van de raamovereenkomst waarin is bepaald dat geschillen tussen partijen door de rechtbank Overijssel worden beslecht.

Tussen partijen is evenmin in geschil dat op grond van artikel 6.5 de rechtsverhouding van partijen wordt beheerst door Nederlands recht en dat dit in beginsel de toepasselijkheid van het Weens Koopverdrag (WKV) met zich kan meebrengen nu partijen de toepassing daarvan niet hebben uitgesloten. Kayoom heeft zich echter op het standpunt gesteld dat aan het WKV in dit geval geen toepassing kan worden gegeven, omdat de tussen hen uit de raamovereenkomst voortvloeiende rechtsverhouding niet kwalificeert als koop maar als consignatie en daarom niet onder het materiële toepassingsbereik van het WKV valt. Het hof overweegt als volgt.

In het WKV is geen definitie opgenomen van het begrip koop. In de rechtspraak en rechtsliteratuur is evenwel aanvaard dat aan dit begrip een autonome uitleg moet worden gegeven vanwege de uniforme interpretatie van het WKV. Op grond van het bepaalde in de artikelen 30 en 53 WKV waarin de verplichtingen van verkoper en koper zijn vastgelegd, wordt daarbij tot maatstaf genomen dat waar de ene partij (de verkoper) gehouden is zaken af te leveren en in eigendom over te dragen en de andere partij (de koper) zich verplicht die zaken in ontvangst te nemen en daarvoor een prijs te betalen, sprake is van een koopovereenkomst in de zin van het WKV.2.Om te kunnen vaststellen of de tussen partijen bestaande rechtsverhouding de kenmerken heeft van een koopovereenkomst in de zin van WKV moet eerst worden bepaald welke rechten en verplichtingen partijen zijn overeengekomen (uitleg). Bij de vraag wat de verbintenis inhoudt, zal het hof overeenkomstig artikel 8 WKV acht moeten slaan op de (subjectieve) aan de ander kenbare partijbedoeling (lid 1) en wanneer deze niet te achterhalen is op de (objectieve) betekenis die een redelijk persoon aan die verklaring of gedraging zou hebben toegekend (lid 2) en tot slot stilzwijgende gedragingen ingeval sprake is van een handelsgewoonte of gebruikelijke handelwijze tussen partijen. Nadat het hof met behulp van die maatstaf de inhoud van de tussen partijen bestaande rechtsverhouding, dat wil zeggen de wederzijdse rechten en verplichtingen heeft vastgesteld (uitleg), kan de rechter beoordelen of die rechtsverhouding de kenmerken heeft van een koop of een consignatie (kwalificatie). Bij de kwalificatie van de rechtsverhouding is de naam die partijen daaraan hebben gegeven niet beslissend.

Volgens Kayoom zijn partijen overeengekomen dat [geïntimeerde] de textiellijn van Kayoom met het merk Kenda Sand overnam, dat [geïntimeerde] de textielproducten bij haar leverancier in Pakistan zou laten vervaardigen en dat na ontvangst door [geïntimeerde] , Kayoom 30% van deze producten in bewaring zou nemen. Volgens Kayoom kwamen zij voorts overeen dat Kayoom de producten ten behoeve van [geïntimeerde] zou verkopen, of althans dat Kayoom deze producten kocht onder de opschortende voorwaarde dat Kayoom deze producten aan een opvolgend koper had verkocht. Ter onderbouwing van haar standpunt verwijst Kayoom naar tussen partijen gevoerde correspondentie voorafgaand aan de totstandkoming van de raamovereenkomst op 29 juli 2019 en de tekst van de overeenkomst.

[geïntimeerde] heeft bestreden dat partijen hebben beoogd een consignatieovereenkomst te sluiten. Naar het oordeel van het hof is voor de door Kayoom voorgestane uitleg van de raamovereenkomst ook geen steun te vinden in de tekst van de bepalingen van de overeenkomst en ook niet in de overige omstandigheden van het geval. Zo is in de overweging C van de raamovereenkomst uitdrukkelijk vermeld dat [geïntimeerde] (Supplier) verschillende textielproducten ‘for and on behalf of’ Kayoom (Client), dus in opdracht en voor rekening van Kayoom, zal laten fabriceren. [geïntimeerde] diende op grond van de raamovereenkomst deze bestellingen te doen op basis van inkooporders (Purchase Orders) van Kayoom waarin specificaties zouden worden opgenomen over ‘design, colours, decorations, prices, delivery time’ (artikel 1.1). Ieder van deze Purchase Orders diende door [geïntimeerde] te worden bevestigd in een Confirmation, die vervolgens bepalend zou zijn voor de inhoud van de aldus tussen partijen tot stand gekomen verbintenis (bestelling of batch) en de condities waaronder deze was aangegaan. Partijen wisten dat [geïntimeerde] de textielproducten bij haar vaste producent(en) in Pakistan zou laten maken en spraken af dat de textielproducten reeds daar zouden worden voorzien van Kenda Sand labels en verpakt met een (papieren/kartonnen) inlaykaart van Kenda Sand met daarom heen een verzendzak, wederom voorzien van een Kenda Sand label, zodat de producten direct naar de eindconsument konden worden verzonden. Partijen zijn voorts overeengekomen dat [geïntimeerde] na ontvangst van iedere bestelling direct 50% (First Delivery) daarvan aan Kayoom zou leveren (artikel 1.3). De andere helft (Remainder) zou in het magazijn van [geïntimeerde] blijven en op afroep voor Kayoom beschikbaar zijn tot uiterlijk negen maanden na de eerste levering (artikel 1.3 en 1.4). Met betrekking tot de prijs zijn partijen in artikel 2.3 overeengekomen dat [geïntimeerde] – op basis van door Kayoom aan te leveren verkoopcijfers – maandelijks een factuur zou sturen aan Kayoom tot betaling van de door Kayoom aan derden doorverkochte producten. Na ommekomst van de termijn van 9 maanden (na eerste levering van een bestelling) was [geïntimeerde] gerechtigd een factuur te sturen van alle aan Kayoom afgeleverde, maar nog niet-verkochte producten, en van de (eventuele) zich nog bij [geïntimeerde] in het magazijn bevindende Remainder van de betreffende bestelling. Tot slot kwamen partijen in artikel 1.5 een eigendomsvoorbehoud overeen ten behoeve van [geïntimeerde] . In dat artikel is bepaald dat op alle aan Kayoom afgeleverde producten een eigendomsrecht zou rusten totdat Kayoom ‘has fully fulfilled all its (payments) obligations towards SUPPLIER (…)’.

Uit de raamovereenkomst volgt derhalve in duidelijke bewoordingen dat [geïntimeerde] in opdracht en voor rekening van Kayoom textielproducten liet vervaardigen en elke bestelling na ontvangst aan Kayoom zou leveren tegen een vooraf overeengekomen prijs, vastgelegd in de Confirmation. Kayoom diende na ontvangst direct 50% van de in haar opdracht bestelde producten af te nemen en het overige deel (dat in het magazijn van [geïntimeerde] werd bewaard) binnen een termijn van 9 maanden na eerste levering van de desbetreffende batch. Anders dan Kayoom betoogt, volgt uit deze bepalingen niet dat Kayoom (in feitelijke of juridische zin) de textielproducten voor [geïntimeerde] in bewaring nam. Partijen spraken juist af dat [geïntimeerde] haar magazijn (voor ten hoogste 50% en maximaal 9 maanden per batch) ter beschikking stelde als opslag voor de door Kayoom bestelde goederen. De bepalingen in de raamovereenkomst bieden ook geen steun voor de stelling van Kayoom dat er alleen een betalingsverplichting op haar zou rusten bij doorverkoop van de door haar bij [geïntimeerde] afgenomen producten. Uit artikel 2.3 volgt immers in duidelijke bewoordingen de verplichting voor Kayoom om uiterlijk 9 maanden na First Delivery de volledige batch conform de onderliggende Confirmation te betalen. Dat tot die tijd (vanaf het moment van First Delivery) de betalingsverplichting van Kayoom wel werd gekoppeld aan haar maandelijkse verkoopcijfers, doet aan deze uiterste betalingstermijn niet af. Feitelijk verwierf Kayoom met deze regeling de mogelijkheid om haar betaling aan [geïntimeerde] over een termijn van 9 maanden te spreiden en deze zoveel als mogelijk te koppelen aan de werkelijk door haar gerealiseerde maandomzet.

Dat [geïntimeerde] met het oog op deze gespreide betalingsregeling en vanwege de door haar aangeboden opslag in artikel 1.5 een eigendomsvoorbehoud opnam, heeft Kayoom dan ook in redelijkheid moeten begrijpen, waarbij de artikelen 1.6 – 1.8 een uitwerking vormen van het door [geïntimeerde] gevestigde eigendomsvoorbehoud. Daarbij neemt het hof ook in aanmerking dat tussen partijen vast staat dat niet [geïntimeerde] , maar Kayoom rechthebbende was op het Uniebeeldmerk Kenda Sand en als enige de textielproducten onder deze naam in de Europese markt mocht brengen en verkopen. De stelling van Kayoom, onder verwijzing naar de artikelen 1.5 – 1.8 omtrent het eigendomsvoorbehoud, dat partijen niet de bedoeling hadden om de in opdracht van Kayoom door [geïntimeerde] bestelde goederen in eigendom aan Kayoom over te dragen, maar om deze bij [geïntimeerde] te laten rusten en Kayoom slechts de feitelijke macht daarover te verschaffen door deze bij Kayoom in bewaring (consignatie) te stellen waarbij, na verkoop door Kayoom aan een derde, het eigendomsrecht direct van [geïntimeerde] aan de derde werd overgedragen, miskent dat de artikelen 1.5 – 1.8 tot uitgangspunt nemen dat [geïntimeerde] zich verplicht tot eigendomsoverdracht, met dien verstande dat daaraan de opschortende voorwaarde van betaling werd verbonden, wat inhoudt dat na betaling door Kayoom aan [geïntimeerde] de eigendom van rechtswege op Kayoom overgaat. Anders dan Kayoom betoogt, volgt daaruit dat [geïntimeerde] zich jegens Kayoom heeft verbonden tot eigendomsoverdracht. Tot slot betrekt het hof in zijn oordeel dat, zoals Kayoom ook heeft betoogd, partijen uitdrukkelijk niet hebben bedoeld om een distributieovereenkomst te sluiten.

Met inachtneming van het hiervoor beschreven toetsingskader en gelet op alle omstandigheden van het geval concludeert het hof dan ook dat uit de verklaringen en gedragingen van partijen, meer in het bijzonder de tekst van de raamovereenkomst, in redelijkheid volgt dat een onder de raamovereenkomst door middel van het plaatsen van een Purchase Order en bevestiging daarvan door een Confirmation tussen partijen tot stand gekomen rechtsverhouding kwalificeert als een koopovereenkomst. Ook uit de correspondentie waarop Kayoom zich beroept, kan niet een andere bedoeling van partijen worden afgeleid. Onder de gegeven omstandigheden zou het hof ook als de Haviltex-maatstaf zou zijn gehanteerd, zoals de rechtbank heeft gedaan en [geïntimeerde] voorstaat, tot deze conclusie zou zijn gekomen. Nu partijen de toepasselijkheid van het WKV niet hebben uitgesloten, het steeds gaat om een koopovereenkomst van roerende zaken en verkoper en koper in verschillende staten gevestigd zijn, terwijl die staten, Duitsland en Nederland, partij bij het WKV zijn, is op grond van artikel 1 aanhef en sub a en artikel 6 WKV het WKV op de overeenkomst tussen Kayoom en [geïntimeerde] van toepassing en ingevolge artikel 7 lid 2 WKV – voor zover nodig in aanvulling daarop het Nederlandse recht. De grieven I en II falen.

De opeisbaarheid van de vordering – de negen maanden termijn

Partijen hebben in afwijking van de tekst van de raamovereenkomst ingestemd met een First Delivery van iedere bestelling aan Kayoom in maart 2020 en voor wat betreft de badjassen in april 2020 (later dan gepland) en van 30% (minder dan gepland). Partijen verschillen van mening over de vraag of de reductie naar 30% werd ingegeven doordat [geïntimeerde] op dat moment niet meer goederen kon leveren (stelling Kayoom) of omdat Kayoom op dat moment niet meer goederen wilde ontvangen (stelling [geïntimeerde] ). Daarbij verschillen partijen van mening over de gevolgen die aan voornoemde afwijkende afspraak moet worden toegekend. Hebben partijen hiermee beoogd de afname- en betalingsverplichting op te schorten totdat 50% aan Kayoom zou zijn afgeleverd of niet? [geïntimeerde] stelt dat dit niet het geval is: bedoeld is slechts de grootte van de afname van de First Delivery naar beneden bij te stellen van 50% naar 30%, maar niet de termijn waarbinnen Kayoom aan haar verplichtingen (100% afname en betaling binnen 9 maanden nadien) diende te voldoen. Kayoom stelt dat dit wel het geval is, in de eerste plaats omdat volgens haar artikel 1.3 van de raamovereenkomst moet worden beschouwd als een opschortende voorwaarde op grond waarvan zij bevoegd was haar afnameverplichting op te schorten tot – naar het hof begrijpt – uiterlijk het moment van doorverkoop en in de tweede plaats omdat [geïntimeerde] niet in staat bleek volledig te leveren en Kayoom op die grond haar afname- en betalingsverplichting heeft mogen opschorten totdat – naar het hof begrijpt – op afroep van Kayoom alsnog 50% zou zijn geleverd.

De rechtbank heeft geoordeeld dat tussen partijen redelijkerwijs moet worden aangenomen dat de termijn van negen maanden medio maart 2020 of in ieder geval kort daarna is aangevangen, zodat Kayoom gehouden was 9 maanden nadien de facturen van [geïntimeerde] te voldoen (rov. 4.24) . Ten overvloede heeft de rechtbank daaraan toegevoegd dat Kayoom in de procedure heeft erkend dat zij op 9 oktober 2020 van het merendeel van de batches (met uitzondering van de batches “Nevada” en “Bademantel”) 50% had ontvangen, zodat de termijn van 9 maanden voor die batches in elk geval op 9 oktober 2020 is aangevangen en (derhalve op 9 juli 2021) verstreken is. Op die gronden heeft de rechtbank geoordeeld dat [geïntimeerde] een opeisbare vordering had op Kayoom.

Met haar grieven III en IV komt Kayoom tevergeefs op tegen dit oordeel. Anders dan Kayoom betoogt, volgt uit de overeenkomst niet dat zij eenzijdig mocht bepalen wanneer zij (het restant van) de batch mocht afnemen en dat zolang zij niet meer dan 50% had afgenomen, de betalingsverplichting niet opeisbaar werd. In de overeenkomst is immers bepaald dat Kayoom een afnameverplichting had (van 50%) na ontvangst door [geïntimeerde] van de bestelde goederen uit Pakistan, waarna de 9-maandstermijn een aanvang nam. Dat partijen in februari 2020 afspraken dat de omvang van de First Delivery (voorlopig) niet 50%, maar 30% zou zijn, betekent niet dat [geïntimeerde] afstand deed van de afnameverplichting van Kayoom (en de daaraan gekoppelde betalingsverplichting). Kayoom heeft, in het licht van hetgeen daarover door [geïntimeerde] concreet – aan de hand van pakbonnen en correspondentie die duidt op problemen bij de verkoop bij Kayoom als gevolg van de corona-crisis – naar voren is gebracht, onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd die de gevolgtrekking kunnen rechtvaardigen dat de wilsovereenstemming van partijen op meer betrekking had dan enkel de omvang van de afnameverplichting van de First Delivery naar 30% te verlagen. Het hof neemt daarbij ook in aanmerking dat uit een e-mailbericht van 23 mei 2019 blijkt dat al tijdens de onderhandelingen voorafgaand aan de totstandkoming van de overeenkomst het percentage in ontvangst te nemen goederen van de First Delivery aan de orde werd gesteld. Daarbij werd door Kayoom de verdeling: “30% Kayoom en 70% [geïntimeerde] ” voorgesteld en door [geïntimeerde] de verdeling: “70% Kayoom en 30% [geïntimeerde] of anders: 50% en 50%” voorgesteld. Het in februari 2020 tussen partijen overeengekomen percentage van 30% sluit daarmee aan op het eerdere voorstel van Kayoom. Het hof oordeelt op grond van het vorenstaande en gegeven het feit dat omstreeks 12 maart 2020 en voor wat betreft de badjassen in april 2020 de First Delivery plaatsvond (zie ook hierna onder 3.19), [geïntimeerde] omstreeks 12 december 2020 en voor wat betreft de badjassen in januari 2021 opeisbaar van Kayoom te vorderen had, volledige betaling van alle door haar aan Kayoom verkochte textielproducten, één en ander conform de onderliggende Confirmations, ook voor zover deze nog niet aan Kayoom waren afgeleverd of door Kayoom waren doorverkocht. [geïntimeerde] was derhalve gerechtigd om Kayoom voor het volledige (resterende) bedrag een factuur te sturen, wat [geïntimeerde] blijkens de processtukken op 11 februari 2021 heeft gedaan.

Non-conformiteit, keurings- en klachtplicht en boete

Kayoom heeft als verweer aangevoerd dat de door [geïntimeerde] geleverde textielproducten niet beantwoorden aan de betreffende koopovereenkomst (artikel 35 WKV). [geïntimeerde] heeft daar tegen ingebracht dat (a) de klachten van Kayoom in januari 2020 minnelijk zijn opgelost, waarbij [geïntimeerde] een korting heeft toegepast, en (b) [geïntimeerde] nadien – met uitzondering van één klacht op 15 juni 2020 over handdoeken – tot een e-mailbericht van 25 januari 2021 geen klachten heeft ontvangen van Kayoom en dat zij daarom het recht heeft verloren zich te beroepen op non-conformiteit.

Op grond van artikel 35 lid 1 WKV moet [geïntimeerde] als verkoper zaken afleveren die aan de overeenkomst beantwoorden. Dat betekent dat de hoeveelheid, kwaliteit en de verpakking van de zaken moeten voldoen aan de in de betreffende koopovereenkomst gestelde eisen of, wanneer de overeenkomst daarover onvoldoende duidelijk is, aan de in artikel 35 lid 2 WKV gestelde criteria. Wil koper een beroep kunnen doen op de non-conformiteit van hetgeen hem geleverd is, dan is vereist dat hij binnen een redelijke termijn nadat hij de non-conformiteit redelijkerwijs heeft ontdekt of had behoren te ontdekken de verkoper hiervan in kennis stelt. Doet hij dat niet, dan verliest hij het recht zich op non-conformiteit te beroepen (artikel 39 WKV). De termijn waarbinnen moet worden geklaagd, wordt daarbij beïnvloed door artikel 38 WKV waarin is bepaald dat een koper de zaken binnen een, gelet op de omstandigheden zo kort mogelijke, termijn moet keuren of doen keuren.

Op 30 januari 2020 hebben partijen met elkaar een bespreking gehad. [geïntimeerde] had daar via Whatsapp om verzocht omdat zij wilde overleggen over “some outstanding things”, waaronder “delivery dates” en “Quantity of delivery” (bericht 14 januari 2020) en “all details, shipment dates” (16 januari 2020). De levering van alle bestelde producten stond gepland voor 29 januari 2020. Uit handgeschreven notities en een interne mail van Kayoom van 31 januari 2020 volgt dat tijdens die bespreking ook klachten zijn besproken van Kayoom over de kwaliteit en de verpakking naar aanleiding van een aantal door [geïntimeerde] aan Kayoom toegezonden monsters, waaronder de klacht dat sprake was van scheefdruk bij het artikel Nevada en dat de afdruk van een paar producten niet correct was. Ook staat daarin vermeld dat Kayoom de gebreken accepteert, behalve ten aanzien van Nevada en de onjuiste afdruk. Afgesproken wordt dat [geïntimeerde] de Nevada-artikelen op scheefdruk zal controleren alvorens deze aan Kayoom te leveren en dat Kayoom de juiste afdruk aan [geïntimeerde] zal verstrekken. Verder wordt overeengekomen dat [geïntimeerde] als compensatie voor alle besproken gebreken onder andere een korting van 3% zal verlenen over de totale order. Vervolgens deelt [geïntimeerde] op 7 februari 2020 aan Kayoom mee dat zij alle “items” eind februari zal ontvangen, behalve de “bathrobes”, die zullen half maart binnenkomen. Op 19 februari 2020 vraagt Kayoom “heb je al items” en verzoekt om 1/3 deel begin maart af te leveren, waarna [geïntimeerde] op 5 maart 2020 bericht dat 30% bij hen klaar staat voor levering. Uiteindelijk wordt, met uitzondering van de “bathrobes”, 30% van de producten op 12-13 maart 2020 afgeleverd aan Kayoom. Op 6 april 2020 vraagt [geïntimeerde] aan Kayoom om 30% van de badjassen af te nemen. Aan de verklaringen en gedragingen van partijen moet naar het oordeel van het hof in redelijkheid de betekenis worden toegekend dat partijen op 30 januari 2020 in onderling overleg de leveringsdatum hebben uitgesteld. Ten tijde van de bespreking van 30 januari 2020 was immers duidelijk dat de overeengekomen leveringsdatum van 29 januari 2020 niet zou worden gehaald en uit de daarop volgende correspondentie volgt dat partijen in onderling overleg afspraken hebben gemaakt over de datum waarop de goederen wel zouden worden afgeleverd. Tot slot is ook van belang dat reeds voorafgaand aan de levering op 30 januari 2020 een – gelet op haar omvang in verhouding tot de op grond van de monsters aan het licht gekomen gebreken en in verhouding tot de boetebepaling in de raamovereenkomst – substantiële korting werd verleend door [geïntimeerde] . Nu vaststaat dat partijen ermee hebben ingestemd om af te wijken van de overeengekomen leveringsdatum, komt Kayoom geen beroep toe op de in de raamovereenkomst opgenomen boetebepaling. De rechtbank heeft dan ook op juiste gronden de daarop steunende vordering van Kayoom afgewezen. De tegen dat oordeel gerichte grief VIII en in het verlengde daarvan grief IX faalt.

Uit een door Kayoom in de procedure gebracht overzicht blijkt dat op 12 maart 2020 tussen 31-48% per item is afgeleverd aan Kayoom, anders dan de badjassen waarvan op 29 april 2020 43% is afgeleverd. Op 27 mei 2020 was tussen 33,17-56,55% per item afgeleverd, op 16 juli 2020 tussen 39,92-100% en op 9 oktober 2020, met uitzondering van de badmantels waarvan 48,40% was afgeleverd, tussen 52,70-100% per item. In deze periode ontving [geïntimeerde] één mededeling van Kayoom, namelijk op 15 juni 2020, waarin werd gemeld dat klachten waren ontvangen over de kleurvastheid na het wassen van de handdoekensets. Kayoom liet [geïntimeerde] weten zelf nader onderzoek in te stellen en is daar nadien niet meer op teruggekomen. Uit de processtukken blijkt ook dat één van haar afnemers (Douglas) Kayoom in juni 2020 berichtte dat er een klacht was ontvangen over de kleurbestendigheid na het wassen van een kussensloop, maar daarvan is geen schriftelijke mededeling gedaan aan [geïntimeerde] . Als reden voor de vertraging in de afname noemt Kayoom in haar berichten tussen september 2020 en januari 2021 ook niet dat er gebreken zijn in de kwaliteit, maar dat Kayoom als gevolg van corona onvoldoende mankracht heeft voor de afzet en dat een aantal producten zogenoemde “slowmovers” blijken te zijn. Pas nadat [geïntimeerde] Kayoom maant tot volledige afname en betaling, bericht Kayoom op 25 januari 2021 over diverse klachten, waaronder: late levering, scheefdruk en onjuist labelling en foto’s, en ook kwaliteitsgebreken waarbij zij verwijst naar retouren en klachten van Douglas. Het hof stelt vast dat de gestelde klachten, met uitzondering van de kwaliteitsgebreken, reeds waren besproken en afgehandeld op 30 januari 2020. [geïntimeerde] heeft – naast het feit dat zij de gestelde gebreken bestrijdt – er bovendien met juistheid op gewezen dat het op de weg van Kayoom had gelegen om de producten binnen bekwame tijd nadat zij waren afgeleverd te keuren. Dat geldt in het bijzonder voor de Nevada-artikelen, vanwege de eerdere kritiek van Kayoom over scheefdruk en de afspraken die daarover met [geïntimeerde] waren gemaakt, en om diezelfde reden ook ten aanzien van de labelling en gebruikte afdruk. Daarbij speelt mee dat het ging om grote aantallen en de textielproducten bestemd waren om direct te worden doorverkocht. Bovendien waren deze gebreken, zoals Kayoom ook zelf in haar e-mailberichten van 30 juni en 29 juli 2022 vermeldt met betrekking tot het Nevada-beddengoed, door de verpakking heen duidelijk zichtbaar. Het hof is van oordeel dat onder de hiervoor genoemde omstandigheden Kayoom [geïntimeerde] niet binnen redelijke termijn op de hoogte heeft gesteld van eventuele productiefouten en/of fouten in de verpakking van de afgeleverde producten in de periode tot oktober 2020 en dat zij daarom het recht verliest zich tegenover [geïntimeerde] ten aanzien van deze gebreken op non-conformiteit te beroepen.

Het betoog van Kayoom dat zij naar aanleiding van consumentklachten heeft ontdekt dat aan de tot oktober 2020 afgeleverde textielproducten kwaliteitsgebreken kleefden (over de kleurbestendigheid na het wassen), stuit af op het feit dat Kayoom haar stelling dat sprake was van consumentklachten onvoldoende heeft onderbouwd: noch de e-mail van 15 juni 2020, noch de foto met klachtformulieren van Douglas geven namelijk informatie over de aard en inhoud van de klachten, noch over de ernst en het tijdstip van deze klachten. Voor het standpunt van Kayoom dat de producten non-conform waren, kan ook niet (uitsluitend) worden geleund op de testrapporten van Hansecontrol van vijf items (telkens 1 exemplaar van vier dekbedsoorten en 1 handdoekenset) van april 2021. In de eerste plaats niet omdat onduidelijk is of, en in hoeverre, deze vijf items representatief zijn voor alle producten van dat item en ook niet voor alle overige (circa 18) items. In de tweede plaats niet omdat niet duidelijk is in hoeverre de testresultaten afwijken van hetgeen partijen, mede op basis van hun bespreking naar aanleiding van de monsters en de daaruit voortvloeiende klachten op 30 januari 2020, zijn overeengekomen. De testresultaten tonen dan ook onvoldoende concreet aan dat sprake is van non-conformiteit. Daarbij volgt het hof [geïntimeerde] in haar standpunt dat nu de eerste helft van de producten begin oktober 2020 was afgeleverd en de (eerste) klachten volgens Kayoom al daarvoor in juni 2020 binnenkwamen, Kayoom [geïntimeerde] niet binnen redelijke termijn in kennis heeft gesteld van deze klachten en om die reden ook het recht heeft verloren zich op non-conformiteit te beroepen.

Op dezelfde gronden als hiervoor genoemd, stuit ook af het betoog dat in de restpartij die Kayoom ter uitvoering van het vonnis van 6 april 2022 in de maanden juni, juli en augustus 2022 van [geïntimeerde] ontving gebreken werden aangetroffen. Ook ten aanzien van deze gebreken geldt dat Kayoom [geïntimeerde] daarvan veel eerder in kennis had kunnen en moeten stellen en dat niet duidelijk is – ook niet ten aanzien van de testrapporten van juli 2022 – hoe de testresultaten zich verhouden tot hetgeen partijen met betrekking tot de kwaliteit zijn overeengekomen. De rechtbank heeft dan ook op juiste gronden het beroep van Kayoom op partiële ontbinding afgewezen. De daartegen gerichte grief VII faalt.

Op grond van het voorgaande falen ook de grieven V en VI.

Partijen hebben geen (voldoende concrete) feiten gesteld die, indien bewezen, tot een andere uitkomst kunnen leiden. Aan de bewijsaanbiedingen gaat het hof daarom voorbij.

De conclusie

Het hoger beroep slaagt niet. Het hof zal het bestreden vonnis dan ook bekrachtigen. Daaruit volgt dat de vordering tot terugbetaling van hetgeen Kayoom op grond van het vonnis heeft betaald niet toewijsbaar is. Omdat Kayoom in het ongelijk zal worden gesteld, zal het hof Kayoom tot betaling van de proceskosten in hoger beroep veroordelen. Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak en de wettelijke rente daarover. De rente is verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening.3.

De veroordelingen in deze uitspraak kunnen ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad).

Het hof:

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, van 6 april 2022;

veroordeelt Kayoom tot betaling van de volgende proceskosten van [geïntimeerde] :

€ 5.689,- aan griffierecht

€ 8.856,- aan salaris van de advocaat van [geïntimeerde] (2 procespunten x appeltarief VI);

bepaalt dat al deze kosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag. Als niet op tijd wordt betaald, dan worden die kosten verhoogd met de wettelijke rente;

verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af wat verder is gevorderd.

Dit arrest is gewezen door mrs. I. Brand, H.L. Wattel en M.G. van ‘t Westeinde, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 6 februari 2024.