HR, 09-05-2025, nr. 24/01793

De procesinleiding bevat drie middelen van cassatie.

Eerste middel van cassatie

Het eerste middel richt zich tegen rechtsoverweging 3.21 van het arrest van het hof:

‘3.21. Op dezelfde gronden als hiervoor genoemd [in rechtsoverwegingen 3.19 en 3.20, AG], stuit ook af het betoog dat in de restpartij die Kayoom ter uitvoering van het vonnis van 6 april 2022 in de maanden juni, juli en augustus 2022 van [verweerster] ontving gebreken werden aangetroffen. Ook ten aanzien van deze gebreken geldt dat Kayoom [verweerster] daarvan veel eerder in kennis had kunnen en moeten stellen en dat niet duidelijk is – ook niet ten aanzien van de testrapporten van juli 2022 – hoe de testresultaten zich verhouden tot hetgeen partijen met betrekking tot de kwaliteit zijn overeengekomen. De rechtbank heeft dan ook op juiste gronden het beroep van Kayoom op partiële ontbinding afgewezen. (…).’

Vooraf merk ik op dat uit wat het hof hier overweegt, volgt dat de verwerping door het hof van het beroep van Kayoom op partiële ontbinding ten aanzien van de restpartij, op twee pijlers rust. In de eerste plaats op schending van de klachtplicht en in de tweede plaats op het ontbreken van (voldoende toegelichte) non-conformiteit. Vernietiging van het arrest van het hof op dit punt veronderstelt dus dat beide pijlers met klachten worden bestreden en ook dat ten aanzien van beide pijlers ten minste één klacht doel treft. Mijns inziens is dat het geval met betrekking tot een deel van de door Kayoom gestelde gebreken in de restpartij. Zie hierna 3.34.

Nog een andere opmerking vooraf. Het betoog van Kayoom over de gebreken in de restpartij is opgenomen in haar memorie van grieven, onder 68-69, als ‘subgrief (iv)’ van grief I. Deze subgrief is gericht tegen de feitenvaststelling van de rechtbank. Verder heeft Kayoom in de memorie van grieven, onder 163-165 (grief VII), onder verwijzing naar de eerdergenoemde delen van de memorie van grieven, geklaagd over het oordeel van de rechtbank in rechtsoverweging 4.35 van het vonnis – waar de rechtbank heeft geoordeeld dat uit de rapporten van Hansecontrol zonder nadere toelichting niet valt af te leiden dat sprake is van een voor ontbinding vereiste wezenlijke tekortkoming, en dat Kayoom de koopovereenkomst niet binnen een redelijke termijn heeft ontbonden. Het hof heeft in rechtsoverweging 3.1 van het bestreden arrest overwogen dat grief I voor zover gericht tegen de vaststelling van de feiten als zodanig faalt, maar dat het hof bij de bespreking van de andere grieven voor zover relevant nader zal ingaan op de bezwaren die Kayoom bij grief I heeft opgenomen. We mogen er mijns inziens van uitgaan dat het hof bij de behandeling van grief VII in rechtsoverweging 3.21 mede de stellingen van Kayoom bij de randnummers 68-69 heeft willen betrekken.

Onder a presenteert de steller van het middel ons een overzicht van de gebreken die Kayoom ten aanzien van de restpartij bij [verweerster] heeft gemeld. In het overzicht is zowel de inhoud van de meldingen vermeld als het moment waarop de meldingen hebben plaatsgevonden. In het vervolg van het middel grijpt de steller van het middel op dit overzicht terug. Een klacht lees ik onder a niet.

Subonderdeel b.1 klaagt dat het hof met zijn overweging dat de rechtbank op juiste gronden het beroep van Kayoom op partiële ontbinding heeft afgewezen, heeft miskend dat sprake is van een nieuw verweer van Kayoom dat eerst in appel kon worden gevoerd, omdat de restpartij eerst na het vonnis in eerste aanleg aan Kayoom is geleverd. Het hof heeft dit verweer ten onrechte niet afzonderlijk in aanmerking genomen.

De klacht slaagt niet. Het hof heeft het bedoelde nieuwe verweer wel degelijk afzonderlijk in aanmerking genomen, zoals blijkt uit wat aan het door de klacht bedoelde zinsdeel direct voorafgaat. Het volgt ook uit de structuur van ’s hofs overwegingen: onder 3.19 en 3.20 oordeelt het hof over de producten die voorafgaand aan het vonnis in eerste aanleg zijn geleverd en in rechtsoverweging 3.21 over de restpartij. De betekenis van de zinsnede waarnaar de klacht verwijst, is dus niet wat het middel ervan maakt. Die betekenis is niet meer dan dat volgens het hof met betrekking tot de restpartij het beroep van Kayoom op gedeeltelijke ontbinding niet opgaat, zoals dit ook geldt voor de eerder geleverde partijen waarover de rechtbank oordeelde (volgens het hof in juiste zin).

Subonderdeel b.2 klaagt dat de overweging van het hof dat het betoog van Kayoom over de restpartij afstuit op ‘dezelfde gronden als hiervoor genoemd’ onbegrijpelijk is. Deze gronden hadden betrekking op klachten over afleveringen die plaatsvonden vóór het vonnis in eerste aanleg, en kunnen dus onmogelijk betrekking hebben op de klachten over de restpartij.

De klacht faalt op vergelijkbare gronden als de vorige. Het hof heeft de stellingen van Kayoom over de restpartij wel degelijk los van de eerdere leveringen beoordeeld.

Subonderdelen b.3.1-b.3.4 richten zich tegen het oordeel van het hof dat ook ten aanzien van gebreken in de restpartij die Kayoom ter uitvoering van het vonnis van 6 april 2022 heeft ontvangen, geldt dat zij [verweerster] daarvan veel eerder in kennis had kunnen en moeten stellen.

Subonderdeel b.3.1 klaagt dat het hof met zijn oordeel buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden en art. 24 en 25 Rv heeft geschonden, omdat [verweerster] niet heeft aangevoerd dat de klachten van Kayoom over de restpartij te laat waren.

Met het oog op de beoordeling van de klacht geef ik hieronder weer wat [verweerster] in eerste aanleg en hoger beroep heeft aangevoerd voor zijn standpunt dat Kayoom de gebreken in de geleverde producten niet tijdig bij [verweerster] heeft gemeld. Wat [verweerster] in eerste aanleg heeft aangevoerd ziet vanzelfsprekend alleen op de producten die voorafgaand aan het vonnis zijn geleverd, maar ik meen dat die stellingen bij wijze van vergelijking toch relevant zijn. Wat [verweerster] in hoger beroep heeft aangevoerd, kan zien op de producten die voorafgaand aan het vonnis zijn geleverd, op de restpartij of eventueel op beide. Ik onderzoek dat hierna.

In de inleidende dagvaarding heeft [verweerster] onder het kopje ‘inleiding/feiten’ aangevoerd (onderstrepingen conform origineel):

‘1.32 Nadat [verweerster] voor de zoveelste keer heeft gevraagd om betaling en afname van de producten komt Kayoom in de e-mail van 25 januari 2021 voor het eerst met vermeende klachten over de Producten. [verweerster] zou verkeerd hebben geadviseerd, de producten zouden kwaliteitsklachten hebben e.d. Voor al deze vermeende klachten geldt dat zij niet werden onderbouwd. [verweerster] heeft geen lijst met klachten ontvangen, geen e-mails van klachten ontvangen en ook niet de betreffende producten of foto’s daarvan gezien. Het bleef bij algemene verwoording van de klachten.

Nogmaals deze vermeende klachten genoemd in de e-mail van 25 januari 2021 heeft [verweerster] niet eerder in de periode van maart 2020 tot 25 januari 2021 gehoord of gezien. Het betroffen dus vermeende klachten die sinds de 1e leveringen vanaf eind maart 2020 niet eerder bij/aan [verweerster] kenbaar zijn gemaakt, die [verweerster] niet dus kende en die [verweerster] na meer dan 9 maanden na 1e leveringen ook niet meer kan verhelpen. [verweerster] kan met deze vermeende klachten op haar beurt ook niet meer aankloppen bij haar leveranciers.

In de emailcorrespondentie daarna werd duidelijk dat Kayoom op basis van de vermeende klachten prijskorting probeerde te bedingen. (…)

Sinds de 1e leveringen vanaf eind maart 2020 tot 25 januari 2021 heeft [verweerster] maar één klacht ontvangen op 15 juni 2021 en dat betrof een klacht over een tweetal badhanddoeken die zouden verkleuren na het wassen op 60 graden. [verweerster] heeft daarop zelf de badhanddoeken gewassen op 60 graden en geen verkleuring geconstateerd en dit op 16 juni 2021 aan Kayoom meegedeeld. Daarna heeft [verweerster] geen enkele klacht vernomen.’

Verderop in de inleidende dagvaarding heeft [verweerster] onder het kopje ‘Klacht(plicht) en rechtsverlies’ gesteld:

‘2.42 Als er al sprake zou zijn van tekortkomingen in de leveringen van [verweerster], quod non, geldt dat Kayoom de Producten direct na aflevering had kunnen en moeten controleren en geldt dat Kayoom voldoende specifiek had moeten klagen, hetgeen zij heeft nagelaten. Ook geldt dat Kayoom dan binnen een redelijke termijn nadat zij de vermeende tekortkomingen had ontdekt of had behoren te ontdekken [verweerster] hiervan in kennis had kunnen en moeten stellen, hetgeen Kayoom allemaal niet heeft gedaan.

[verweerster] meent daarom dat Kayoom al haar rechten heeft verloren verband houdende met de vermeende klachten die zij pas op 25 januari 2021 voor het eerst aan [verweerster] heeft gemeld.

Ten behoeve van het kort geding heeft Kayoom nog voorlopige testresultaten van maart 2021 (!) dus van meer dan één jaar na de eerste leveringen in maart 2020 overgelegd. [verweerster] is niet betrokken geweest bij deze testen. Onduidelijk is wat de onderzoeksopdracht aan het onderzoeksbureau is geweest. Er is voor zover [verweerster] kan nagaan is er maar één product getest. Bij gebrek aan wetenschap betwist [verweerster] dat de testen ook toe zouden zien op (één van) haar producten. Het bleken ook “preliminary reports” te zijn en waarin is te lezen “tests are not yet completed”. Bij 4 van de 5 rapporten staat daarachter: “No assessment possible”. Voor zover [verweerster] kan nagaan laten deze testen zien dat er eigenlijk helemaal niets schort aan de geteste producten. (…)

Zoals vermeld, Kayoom heeft maar één keer geklaagd en dat is over een tweetal handdoeken op 15 juni 2020. Er is gewoonweg niet meer geklaagd bij [verweerster], niet mondeling en niet schriftelijk. Als er heel veel klachten zouden zijn geweest, quod non, dan had het ook in de rede gelegen dat er veel meer correspondentie over zou hebben plaatsgevonden, helemaal als dit de business van Kayoom zo zou hebben geschaad, quod non. Wat daarvan verder zij, er blijkt verder helemaal niets van meer klachten. Buiten de enkele interne mailtjes van Kayoom en enkele onduidelijke foto’s (alles op één hand te tellen), die [verweerster] pas na 25 januari 2021 bekend zijn geworden!!, is er geen enkel bewijs voorhanden van de vermeende klachten. En dat bij een verkoopwaarde van circa € 500.000 en tienduizenden producten!’

Al deze stellingen uit de inleidende dagvaarding hebben vanzelfsprekend niet betrekking op de restpartij (die pas na het vonnis in eerste aanleg is geleverd). Zij zien op de leveringen die tot en met oktober 2020 hebben plaatsgevonden.

In hoger beroep heeft [verweerster] haar stellingen ten aanzien van de leveringen die tot en met oktober 2020 hebben plaatsgevonden, grotendeels herhaald.4.Daarnaast heeft [verweerster] in de memorie van antwoord in het kader van het verweer tegen grief VII (over partiële ontbinding op grond van non-conformiteit), na een weergave van rechtsoverweging 4.35 van het vonnis in eerste aanleg, aangevoerd:

‘4.9.3. Uit de rapporten van Hanse Control kan de Rechtbank – en Uw Hof – niet opmaken wanneer Kayoom welke non-conformiteit aan de producten heeft ontdekt, of, en zo ja wanneer Kayoom daarover binnen redelijke termijn [verweerster] hiervan schriftelijk in kennis heeft gesteld onder opgave van de aard van de tekortkoming. (…)’

Kan deze passage mogelijk mede zien op de restpartij? Nee, de door de rechtbank bedoelde rapporten van Hansecontrol zijn de in de inleidende dagvaarding onder 2.44 bedoelde voorlopige testresultaten van maart 2021 (zie de aanhaling hiervoor 3.13) en daarover gaat dus ook deze passage uit de memorie van antwoord. De restpartij is in 2022 geleverd, na het vonnis van de rechtbank.

Wel op de restpartij zien de randnummers 4.3.46 tot en met 4.3.52 van de memorie van antwoord. Ik citeer de memorie van antwoord:

‘4.3.46. In juni, juli en augustus 2022 heeft [verweerster] de bij haar nog aanwezige producten (“Remainder”) (af)geleverd aan Kayoom. In randnummer 68 MvG benoemt Kayoom een 5-tal klachten over de (af)geleverde producten. En stelt zij daarover in de brieven van haar advocaat van 30 juni 2022, 29 juli 2022, 11 augustus 2022 en 5 september 2022 te hebben geklaagd (producties 44a tot en met 44d MvG). In de brief van de advocaat van 30 september 2022 (productie 44e MvG) heeft Kayoom buitengerechtelijk de ontbinding ingeroepen van de koopovereenkomsten.

Vermeende klacht 1 – Kayoom stelt dat alle producten van de batch Nevada scheef bedrukt zouden zijn. [verweerster] betwist zulks. Als enige bewijs voor deze stelling heeft Kayoom een 4-tal foto’s van één en hetzelfde product overgelegd bij de brief van 30 juni 2022 (productie 44a MvG), waarvan [verweerster] bij gebrek aan wetenschap ook betwist dat die onderdeel is geweest van de levering in de zomer van 2022, alsmede de brief van 29 juli 2022 (productie 44b MvG) met een 7tal foto’s waarop niet is te zien of er sprake is van een scheefdruk. [verweerster] wijst erop dat de Nevada producten in een 3-tal kleuren zijn geleverd. Daargelaten dat uit de foto's geen gebreken zijn af te leiden, is ook niet duidelijk gemaakt door Kayoom op welke Nevada producten de klachten zouden zien. Normaal bij een klachtmelding is dat de klacht, per levering, per productsoort en in omvang worden gespecificeerd. Dit volgt ook uit artikel 49 Weens Koopverdrag. [verweerster] kan niets met deze nietszeggende paar foto's. [verweerster] ontkent en betwist daarom met klem dat alle producten van de batch Nevada scheef bedrukt zijn.

Vermeende klacht 2 – Kayoom stelt verder dat de dozen beschadigd zouden zijn. Als bewijs voor deze stelling heeft Kayoom een 2-tal foto's van één pallet overgelegd bij de brief van 30 juni 2022 (productie 44a MvG). Daarop is te zien dat een enkele dozen op de pallet iets zijn ingezakt, hetgeen normaal is gezien het feit dat Kayoom deze producten 1 ½ á 2 jaar te laat heeft afgenomen en deze dozen al die tijd de druk van bovenliggende dozen hebben moeten dragen. Met de producten in de dozen zelf is niets aan de hand. Ook heeft Kayoom een 2-tal foto's van één pallet overgelegd bij de brief van 5 september 2022 (productie 44d MvG). Daarop is echter geen beschadiging te zien! Met de producten in de dozen zelf is overigens ook niets aan de hand.

Vermeende klacht 3 – Kayoom stelt dat uit een steekproef controle zou zijn gebleken dat producten van de batches “Bademantel” en “Jane” gebrekkig zouden zijn omdat de kleurechtheid daarvan niet bestand zou zijn tegen menselijk zweet. Over de mate of duur van kleurechtheid hebben partijen geen bijzondere afspraken gemaakt. [verweerster] heeft daarover geen mededelingen of toezeggingen aan Kayoom gedaan. Ook heeft Kayoom ter zake daarvan geen bijzondere eisen gesteld voorafgaande aan de koopovereenkomsten. De bedoelde producten zijn voor normaal gebruik geschikt. Het is [verweerster] ook niet bekend welke onderzoeksopdracht het Hanse instituut heeft gekregen (bijvoorbeeld van welke mate of duur van kleurechtheid is uitgegaan of van welke mate van menselijk zweet is uitgegaan of welke testen precies zijn uitgevoerd). Elk textielproduct heeft menselijk zweet te verduren en te kampen met verlies aan kleurechtheid door menselijk zweet, wassen e.d. Uit niets blijkt dat het vermeende probleem kan worden geëxtrapoleerd naar alle producten van de batches “Bademantel” en “Jane”, zoals Kayoom gemakshalve doet. [verweerster] bestrijdt met klem dat er dus sprake zou zijn van een gebrek in de producten.

Vermeende klacht 4 – Kayoom stelt dat een aantal andere Kenda Sand producten aan het zelfde euvel zouden lijden als de batches “Bademantel” en “Jane”. Iedere feitelijke onderbouwing en ieder bewijs hiervoor ontbreekt.

Vermeende klacht 5 – Kayoom stelt dat producten van een aantal batches ook scheef/‌foutief bedrukt zouden zijn. Als enig bewijs voor deze stelling heeft Kayoom een 4-tal foto's van één product en een 7-tal andere foto's van 3 andere producten overgelegd bij de brief van 30 september 2022 (productie 44e MvG). Voor zover [verweerster] kan zien op deze foto's is er niets aan de hand en zijn/worden de lijnen recht als de producten worden gestreken. [verweerster] ontkent en betwist daarom met klem dat de gestelde klacht. Opnieuw, daargelaten dat uit de foto's geen gebreken zijn af te leiden, is ook niet duidelijk gemaakt door Kayoom op welke producten de klachten zouden zien. Normaal bij een klachtmelding is dat de klacht, per levering, per productsoort en in omvang worden gespecificeerd. Dit volgt ook uit artikel 49 Weens Koopverdrag. [verweerster] kan niets met deze nietszeggende paar foto's. [verweerster] betwist dat deze vermeende klacht ook zou spelen bij alle andere tienduizenden producten die niet op de foto’s staan. Iedere feitelijke onderbouwing en ieder bewijs voor de gestelde gebreken aan de producten ontbreekt.

Kayoom heeft daarom ten onrechte buitengerechtelijk de ontbinding ingeroepen van de koopovereenkomsten op basis van deze vermeende klachten. Voor zover die klachten zouden spelen, quod non, zijn ze te gering qua aard en omvang om de ontbinding te rechtvaardigen.’

Deze reactie van [verweerster] op de klachten over de restpartij ziet uitsluitend op de inhoudelijke juistheid van de klachten en hun onderbouwing. Nergens beroept [verweerster] zich met betrekking tot de restpartij op schending van de klachtplicht.

Gelet op een en ander slaagt de klacht. Het hof is inderdaad buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden door in strijd met art. 24 Rv de zaak mede te beslissen op een grondslag die door [verweerster] niet mede aan haar verweer ten gronde was gelegd.

Bij schriftelijke toelichting is van de zijde van [verweerster] nog aangevoerd dat het hof [verweerster] kennelijk zo heeft begrepen dat het verweer dat Kayoom niet tijdig heeft geklaagd betrekking heeft op álle door [verweerster] geleverde zaken, en dat die uitleg ook voor de hand ligt, terwijl de uitleg van de gedingstukken aan het hof is als rechter die over de feiten oordeelt.5.Ik volg dit niet. Mijns inziens past de veronderstelde uitleg zowel slecht bij de opbouw van de memorie van antwoord, waarin [verweerster] afzonderlijk is ingegaan op de klachten met betrekking tot de restpartij (hiervoor 3.15 aangehaald), als bij de feiten. Over de gebreken in de producten die tot en met oktober 2020 zijn geleverd, heeft Kayoom eerst maanden na de levering geklaagd, terwijl Kayoom over de gebreken in de restpartij steeds binnen enkele dagen na ontvangst van de producten en/of het bekend worden van resultaten van het onderzoek door Hansecontrol heeft geklaagd. Bovendien zijn de gebreken waarover Kayoom na het vonnis in eerste aanleg heeft geklaagd niet (zonder meer) dezelfde als die waarover Kayoom vóór dat vonnis heeft geklaagd.6.

Subonderdeel b.3.2 klaagt dat het oordeel van het hof dat Kayoom niet tijdig over de kwaliteit van de restpartij heeft geklaagd, onjuist dan wel onbegrijpelijk is. De klacht wijst er onder meer op dat Kayoom binnen respectievelijk zes, acht, vier, één, vier, en elf dagen na aflevering en/of het bekend worden van het gebrek heeft geklaagd.

Gelet op het slagen van subonderdeel b.3.1 behoeft deze klacht geen bespreking meer. Zou over subonderdeel b.3.1 anders kunnen worden gedacht dan hiervoor uiteengezet (het gelukt mij niet dat in te zien), dan zou mijns inziens subonderdeel b.3.2 alsnog doel treffen. Vergelijk het relaas met betrekking tot de klachten over de restpartij onder a van het middel, met vindplaatsen.

Het middel richt onder b.3.3 en b.3.4 nog nadere klachten tegen het oordeel van het hof dat Kayoom niet tijdig over de restpartij heeft geklaagd. In verband met het voorgaande behoeven die nadere klachten geen bespreking meer.

Subonderdelen b.4.1-b.4.2 richten zich tegen de tweede pijler waarop de verwerping van het beroep van Kayoom op gedeeltelijke ontbinding met betrekking tot de restpartij rust, te weten de overweging van het hof dat niet duidelijk is – ook niet ten aanzien van de testrapporten van juli 2022 – hoe de testresultaten zich verhouden tot hetgeen partijen met betrekking tot de kwaliteit zijn overeengekomen.

Subonderdeel b.4.1 klaagt dat dit geen zelfstandige grond kan zijn voor het verwerpen van het beroep op non-conformiteit ten aanzien van de klachten die niet in de testrapporten zijn onderzocht. De klachten over het product Nevada, het niet versandfähig zijn en de scheefdruk ten aanzien van andere producten dan Nevada staan (bijvoorbeeld) los van het onderzoek van Hansecontrol.

Onder a heeft de steller van het middel weergegeven hoe Kayoom de klachten ten aanzien van de restpartij in de memorie van grieven heeft verwoord (voor vindplaatsen, zie de procesinleiding):

‘Na het vonnis in eerste aanleg heeft Kayoom onder protest aan de daarin uitgesproken veroordeling voldaan. Daarna heeft [verweerster] de producten die zich nog in haar magazijnen bevonden, afgeleverd bij Kayoom. Kayoom heeft na aflevering vastgesteld dat er aan het geleverde diverse gebreken kleefden en zich daarover bij [verweerster] beklaagd en de koopovereenkomsten met betrekking tot deze producten ontbonden. Kayoom heeft in appel gespecificeerd aangegeven over welke klachten het ging en op welke producten deze klachten betrekking hadden te weten

- de Kenda Sand-producten die zagen op de batch Nevada waren allemaal scheef bedrukt;

- de verpakking van de Kenda Sand-producten bleek zodanig beschadigd dat de producten niet konden worden aangemerkt als gereed voor verzending (“versandfähig”);

- de Kenda Sand-producten die zagen op de badjassen van de batch “Bademantel” en het beddengoed van de batch “Jane” bleken na een steekproefsgewijze controle door het testinstituut Hanse Control gebrekkig;

- de overige Kenda Sand-producten die zijn vervaardigd uit hetzelfde materiaal als de badjassen van de batch “Blossom” en het beddengoed van de batch “Jane”, vertonen dezelfde gebreken;

- van een aantal batches bleken de Kenda Sand-producten, net zoals bij het Nevada beddengoed, scheef/foutief te zijn bedrukt.’

Het subonderdeel voert terecht aan dat niet alle hierboven weergegeven klachten zijn gebaseerd op de testrapporten. Een aantal klachten ziet op de scheve bedrukking van de Nevada-producten en een aantal batches van de Kenda Sand-producten (eerste en vijfde gedachtestreepje) en een andere klacht betreft de verpakking van de producten (tweede gedachtestreepje). Op deze klachten kan wat het hof met betrekking tot de testresultaten overweegt, geen betrekking hebben. Het hof maakt geen onderscheid tussen de verschillende klachten, en verwerpt het beroep van Kayoom op non-conformiteit ten aanzien van alle klachten met (enkel) de overweging over de testresultaten. Voor zover het hof aan zijn verwerping van het beroep op non-conformiteit – ook ten aanzien van de klachten van Kayoom die zijn weergegeven onder het eerste, tweede en vijfde gedachtestreepje – mede ten grondslag legt dat niet duidelijk hoe de testresultaten zich verhouden tot hetgeen partijen met betrekking tot de kwaliteit zijn overeengekomen, is dat dus inderdaad onbegrijpelijk.

Subonderdeel b.4.2 klaagt dat de overweging van het hof onbegrijpelijk is in het licht van het partijdebat. Bij e-mail van 30 juni 2022 klaagt Kayoom over gebrekkige was- en kleurbestendigheid en kondigt Kayoom aan dat steekproefsgewijs een onderzoek van Hansecontrol zal worden gevraagd. [verweerster] betwist niet dat de textielproducten was- en kleurbestendig moeten zijn. [verweerster] stelt dat de textielproducten geschikt moeten zijn voor normaal gebruik en de stellingen van Kayoom bevatten geen aanwijzing dat Kayoom bij haar klachten van iets anders is uitgegaan. [verweerster] heeft niet betwist dat de rapporten van Hansecontrol zagen op was- en kleurbestendigheid, maar suggereert dat bij dit onderzoek bijzondere eisen zijn gesteld. Uit de stellingen en producties van Kayoom en uit de rapporten zelf volgt niet dat er uitzonderlijk hoge eisen aan de producten zijn gesteld. De rapporten zijn volgens het middel volledig inzichtelijk en verwijzen naar de toepasselijke ISO- en DIN-normen. Voor professionele partijen is dat voldoende om te zien dat niet is onderzocht of de producten bepaalde uitzonderlijke eigenschappen hebben die niet vallen onder de eisen bij normaal gebruik. Op de mondelinge behandeling is volgens het subonderdeel ook onbetwist gesteld dat het gaat om rapporten van een gerenommeerd onderzoeksinstituut. In het licht van het voorgaande is het oordeel dat niet duidelijk is hoe de rapporten zich verhouden tot de overeengekomen kwaliteit onbegrijpelijk.

Het subonderdeel klaagt over het oordeel van het hof over de restpartij die na het vonnis in eerste aanleg geleverd is. Daarom zijn alleen de rapporten van Hansecontrol van 10 augustus 2022, die betrekking hebben op deze producten, van belang.7.

Met het oog op het beoordeling van de klachten geef ik het partijdebat weer. Kayoom heeft het volgende aangevoerd in de memorie van grieven, bij grief I, gericht tegen de vaststelling van de feiten door de rechtbank:

‘68. In het kader van deze afspraken [afspraken tussen partijen ter voorkoming van de tenuitvoerlegging van het vonnis in eerste aanleg in deze zaak, AG] heeft Kayoom onder protest in juni, juli en augustus 2022 een drietal betalingen verricht aan [verweerster] waarna [verweerster] na iedere betaling de Kenda Sand-producten die zich nog in het magazijn bevonden, heeft afgeleverd bij Kayoom:

- (…)

- (…)

- de Kenda Sand-producten die zagen op de badjassen van de batch “Bademantel” en het beddengoed van de batch “Jane” bleken na een steekproefsgewijze controle door het testinstituut Hanse Control gebrekkig;

- de overige Kenda Sand-producten die zijn vervaardigd uit hetzelfde materiaal als de badjassen van de batch “Blossom” en het beddengoed van de batch “Jane”, vertonen dezelfde gebreken;

- (…).

69. Kayoom heeft zich middels haar raadsman over de hierboven in randnummer 68 geconstateerde gebreken beklaagd bij e-mails van 30 juni, 29 juli, 11 augustus, 5 september en laatstelijk bij brief van 30 september 2022. In laatstgenoemde brief heeft Kayoom de op deze Kenda Sand-producten (nog niet vaststaande en door Kayoom betwiste) betrekking hebbende koopovereenkomst buitengerechtelijk ontbonden. Voor zover er sprake zou zijn van een koopovereenkomst tussen partijen aangaande deze producten en waarop de CISG toepasselijk is, dienen de daaraan geconstateerde gebreken te worden aangemerkt als een wezenlijke tekortkoming in de zin van de CISG en ter zake waarvan Kayoom bewijs aanbiedt.’

Verderop in de memorie van grieven – bij grief VII over het oordeel van de rechtbank dat uit de overgelegde rapporten van Hanse Control, zonder nadere toelichting, niet valt af te leiden dat sprake is van een tekortkoming die als een wezenlijke tekortkoming is aan te merken – heeft Kayoom het volgende aangevoerd:

‘164. Artikel 25 CISG bepaalt waarom sprake is van een “wezenlijke tekortkoming”. Kayoom is in aanmerkelijke mate onthouden van wat zij uit hoofde van de Overeenkomst mocht verwachten, hetgeen ook voorzienbaar was of moet zijn geweest voor [verweerster]. De Kenda Sand-producten die zien op beddengoed, handdoeken en badjassen, die zodanig verpakt dienden te zijn dat ze geschikt zijn voor wederverkoop aan de groot- en retailhandel en ook geschikt zijn voor een normaal gebruik. Ondergenoemde rapporten van Hanse Control zijn uitvoerig en gedetailleerd en zien op batches Kenda Sand-producten met aanzienlijke onderwaarde:

- Het rapport van 8 april 2021 (productie 30) heeft betrekking op de batch “Handtuchsets”, met een orderwaarde van € 50.740,54 (productie 14). Ter zake van deze batch is steekproefsgewijs vastgesteld dat de producten niet voldoen aan de wastest.

Gelet op het feit dat de batches “Bademantel” en “Saunatuch”, met een orderwaarde van 73.629,73 en € 11.529,73, uit hetzelfde materiaal zijn vervaardigd is het aannemelijk dat de producten van deze batches vergelijkbare gebreken vertonen (…).

- Het rapport van 15 juli 2022 (productie 31) [kennelijk is bedoeld het rapport van 15 juli 2021, AG] en het rapport van 26 juli 2022 (productie 44c) [kennelijk is bedoeld het rapport van 10 augustus 2022, AG] hebben betrekking op de batch “Bademantel”, met voornoemde orderwaarde. Ter zake van deze batch is steekproefsgewijs vastgesteld dat de naden van deze producten beginnen te rafelen c.q. los te laten respectievelijk de kleurechtheid gebrekkig is.

- Het rapport van 10 augustus 2022 (productie 44c) heeft betrekking op het de batch “Jane”, met een orderwaarde van € 12.044,07 (productie 14). Ter zake van deze batch is steekproefsgewijs vastgesteld dat deze producten niet bestand zijn tegen blootstelling aan menselijk zweet. Zie hiervoor ook randnummer 68.

(…)

165. De hierboven genoemde producten vertonen zodanige gebreken dat zij, voor zover er sprake zou zijn van een koopovereenkomst, als een wezenlijke tekortkoming dienen te worden aangemerkt. Kayoom biedt – voor zover de bewijslast op haar zou rusten – nadrukkelijk bewijs aan van deze gebreken en dat deze gebreken als een wezenlijke tekortkoming in de zin van de CISG moeten worden aangemerkt.’

Bij memorie van antwoord heeft [verweerster] hiertegen verweer gevoerd. Naar aanleiding van grief I heeft [verweerster], ten aanzien van de klachten die zijn gebaseerd op de rapporten van Hansecontrol van 10 augustus 2022, aangevoerd (deze alinea’s citeerde ik reeds hiervoor 3.15, maar voor het gemak van de lezer herhaal ik ze, onderstreping conform het origineel):

‘4.3.49. Vermeende klacht 3 – Kayoom stelt dat uit een steekproef controle zou zijn gebleken dat producten van de batches “Bademantel” en “Jane” gebrekkig zou zijn omdat de kleurechtheid daarvan niet bestand zou zijn tegen menselijk zweet. Over de mate of duur van kleurechtheid hebben partijen geen bijzondere afspraken gemaakt. [verweerster] heeft daarover geen mededelingen of toezeggingen aan Kayoom gedaan. Ook heeft Kayoom ter zake daarvan geen bijzondere eisen gesteld voorafgaande aan de koopovereenkomsten. De bedoelde producten zijn voor normaal gebruik geschikt. Het is [verweerster] ook niet bekend welke onderzoeksopdracht het Hanse instituut heeft gekregen (bijvoorbeeld van welke mate of duur van kleurechtheid is uitgegaan of van welke mate van menselijk zweet is uitgegaan of welke testen precies zijn uitgevoerd). Elk textielproduct heeft menselijk zweet te verduren en te kampen met verlies aan kleurechtheid door menselijk zweet, wassen e.d. Uit niets blijkt dat het vermeende probleem kan worden geëxtrapoleerd naar alle producten van de batches “Bademantel” en “Jane”, zoals Kayoom gemakshalve doet. [verweerster] bestrijdt met klem dat er dus sprake zou zijn van een gebrek in de producten.

Vermeende klacht 4 – Kayoom stelt dat een aantal andere Kenda Sand-producten aan het zelfde euvel zouden lijden als de batches “Bademantel” en “Jane”. Iedere feitelijke onderbouwing en ieder bewijs hiervoor ontbreekt.

(…)

Kayoom heeft daarom ten onrechte buitengerechtelijk de ontbinding ingeroepen van de koopovereenkomsten op basis van deze vermeende klachten. Voor zover die klachten zouden spelen, quod non, zijn ze te gering qua aard en omvang om de ontbinding te rechtvaardigen.’

Verderop in de memorie van antwoord heeft [verweerster] in het kader van het verweer tegen grief VII nog aangevoerd:

‘4.9.1. In randnummer 163 MvG beklaagt Kayoom zich erover dat de Rechtbank in r.o. 4.35 heeft overwogen dat “uit de overgelegde rapporten van Hanse Control niet valt af te leiden dat sprake is van een tekortkoming die als een wezenlijke tekortkoming is aan te merken en dat Kayoom niet binnen een redelijke termijn de koopovereenkomst heeft ontbonden”. Kayoom stelt dat de door haar gestelde tekortkomingen wel een wezenlijke tekortkoming zouden zijn als bedoeld in artikel 25 Weens Koopverdrag.

Zoals eigenlijk in de gehele MvG laat Kayoom na de context te benoemen. [verweerster] citeert gemakshalve r.o. 4.35 om dit duidelijk te maken.

[citaat rechtsoverweging 4.35 van het vonnis in eerste aanleg, AG]

Uit de rapporten van Hanse Control kan de Rechtbank – en Uw Hof – niet opmaken wanneer Kayoom welke non-conformiteit aan de producten heeft ontdekt, of, en zo ja wanneer Kayoom daarover binnen redelijke termijn [verweerster] hiervan schriftelijk in kennis heeft gesteld onder opgave van de aard van de tekortkoming. Uit de rapporten van Hanse Control kan de Rechtbank – en Uw Hof – evenmin opmaken welke producten precies zijn onderzocht, wat de onderzoeksopdracht is geweest, wat de testcriteria zijn geweest en zelfs de uitslag van de rapporten is meestal niet duidelijk en eenduidig. Wederom stelt Kayoom: ‘De producten uit de batch “saunahanddoeken” zijn vervaardigd uit hetzelfde materiaal als de producten van de batches “badjassen”…’. Maar dit klopt niet! De handdoeken en de badjassen zijn van twee verschillende leveranciers! [verweerster] verwijst ook naar hetgeen zij heeft gesteld bij de be- en weerspreking van subgrief (iv) van Grief I. Uit niets blijkt dat de vermeend vastgestelde klachten geëxtrapoleerd kunnen worden op alle geleverde producten. Feit is wel dat Kayoom op 9 oktober 2020 reeds >50% van de producten heeft ontvangen en goeddeels heeft doorverkocht aan consumenten. Er zijn helemaal geen mails, brieven e.d. van consumenten in het geding gebracht waaruit van de vermeende klachten zouden blijken. Er is geen enkele specificatie van de vermeende klachten over de afzonderlijke producten met vermelding van aantallen, soorten, aard van de klachten. Er is niets meer dan eenzijdig in opdracht van Kayoom opgestelde – veel te late – ver achteraf opgestelde rapporten met onduidelijke onderzoeksopdrachten, onderzoekscriteria, onderzoeksmethoden, waarbij enkele producten vermeend zijn getest zonder dat daaraan klachten van consumenten ten grondslag liggen en waarbij de onderzoeksuitslagen voorlopig of onduidelijk zijn en waarbij er in een aantal gevallen zelfs staat dat evaluatie niet mogelijk is. de Rechtbank heeft daarom terecht overwogen en geoordeeld dat zonder nadere feitelijke stellingen omtrent de rapporten van Hanse Control niet vaststaat dat zou zijn voldaan aan de vereisten van het Weens Koopverdrag (bijvoorbeeld artikel 49, lid 2, sub a, juncto artikel 73 WKV) voor het kunnen inroepen van (partiële) ontbinding.’

Tijdens de mondelinge behandeling zijn de rapporten van Hansecontrol niet inhoudelijk besproken.

Uit het voorgaande volgt dat partijen het erover eens zijn dat de producten die [verweerster] aan Kayoom heeft geleverd geschikt moeten zijn voor normaal gebruik. Volgens Kayoom is een aantal producten niet geschikt voor normaal gebruik. Zij beroept zich daartoe op het feit dat uit de rapporten van Hansecontrol volgt dat de producten gebrekkig zijn. Volgens [verweerster] zijn de producten geschikt voor normaal gebruik. Zij voert aan dat niet duidelijk is aan welke eisen Hansecontrol precies heeft getoetst (mate en duur van kleurechtheid, mate van menselijk zweet), en dat ieder textielproduct te maken heeft met verlies aan kleurechtheid door menselijk zweet en door het wassen van het product.

Ik begrijp het oordeel van het hof – dat niet duidelijk is hoe de testresultaten van Hansecontrol zich verhouden tot hetgeen partijen met betrekking tot de kwaliteit zijn overeengekomen – aldus dat Kayoom door te volstaan met de verwijzing naar de rapporten van Hansecontrol onvoldoende heeft onderbouwd dat de desbetreffende producten niet voldoen aan hetgeen partijen zijn overeengekomen. Dat de enkele verwijzing naar de rapporten van Hansecontrol voor het hof niet volstond, is mijns inziens niet onbegrijpelijk. Het is vaste rechtspraak van uw Raad dat de eisen van een behoorlijke rechtspleging meebrengen dat een partij die een beroep wil doen op uit bepaalde producties blijkende feiten en omstandigheden, dit op een zodanige wijze dient te doen dat voor de rechter duidelijk is welke stellingen hem ter beoordeling worden voorgelegd en dat voor de wederpartij duidelijk is waartegen zij zich dient te verweren.8.

Het oordeel van het hof is ook overigens niet onbegrijpelijk. Ook de rechtbank had in rechtsoverweging 4.35 van het vonnis in eerste aanleg al geoordeeld dat uit de rapporten van Hansecontrol, zonder nadere toelichting, niet volgt dat sprake is van een tekortkoming die als een wezenlijke tekortkoming is aan te merken. Dit had aanleiding kunnen zijn voor Kayoom om in hoger beroep nader uit te werken dat en waarom uit de rapporten van Hansecontrol zou volgen dat sprake is van een (wezenlijke) tekortkoming, maar dat heeft zij nagelaten. Ook in hoger beroep heeft Kayoom in wezen volstaan met het overleggen van rapporten van Hansecontrol met de enkele opmerking dat daaruit volgt dat bepaalde producten gebrekkig waren. Hoewel het hof zijn oordeel summier motiveert, meen ik dat per saldo voldoende duidelijk is dat het hof bedoelt dat het op de weg van Kayoom had gelegen om nader toe te lichten dat en waarom de normen waaraan Hansecontrol heeft getoetst een invulling vormen van het vereiste van normaal gebruik en/of dat het falen van producten voor de tests maakt dat sprake is van een (wezenlijke) tekortkoming. Dit oordeel is mijns inziens niet onbegrijpelijk.

Het subonderdeel voert aan dat uit de stellingen en producties van Kayoom en uit de rapporten zelf niet volgt dat er uitzonderlijk hoge eisen aan de producten zijn gesteld, dat de rapporten verwijzen naar de toepasselijke ISO- en DIN-normen waaraan is getoetst, en dat dit voor professionele partijen voldoende is om te zien dat niet is onderzocht of de producten bepaalde uitzonderlijke eigenschappen hebben die verder gaan dan wat vereist is voor normaal gebruik. Wat daarvan ook zij, een dergelijke toelichting heeft Kayoom in feitelijke instanties niet gegeven.9.

Gelet op het voorgaande slagen de klachten van subonderdelen b.3.1 en b.4.1. Het slagen van subonderdeel b.3.1 betekent dat het oordeel dat Kayoom niet tijdig heeft geklaagd over gebreken in de producten die in de zomer van 2022 ter uitvoering van het vonnis zijn geleverd geen stand houdt; dit geldt op zichzelf10.ten aanzien van alle vijf klachten van Kayoom over de kwaliteit van de producten (vergelijk de vijf aandachtstreepjes in het hiervoor 3.23 vermelde citaat). Vervolgens subonderdeel b.4.1. Het oordeel dat uit de rapporten van Hansecontrol niet blijkt dat sprake is van een wezenlijke tekortkoming, kan in stand blijven. Dit oordeel kan echter alleen de verwerping van het betoog van Kayoom ten aanzien van de derde en vierde klacht dragen, en niet ook de verwerping van de overige klachten. De overige klachten (onder het eerste, tweede en vijfde gedachtestreepje) zijn immers niet gebaseerd op rapporten van Hansecontrol. In zoverre gaat ook de tweede pijler onder de beslissing van het hof onderuit. Na verwijzing dienen de eerste, tweede en vijfde klacht van Kayoom met betrekking tot de kwaliteit van de restpartij opnieuw te worden beoordeeld.

Onder c van het middel lees ik geen klachten.

Tweede middel van cassatie

Het tweede cassatiemiddel richt onder b-i11.(onder a is alleen een inleiding te lezen) klachten tegen rechtsoverweging 3.18:

‘Op 30 januari 2020 hebben partijen met elkaar een bespreking gehad. [verweerster] had daar via Whatsapp om verzocht omdat zij wilde overleggen over “some outstanding things”, waaronder “delivery dates” en “Quantity of delivery” (bericht 14 januari 2020) en “all details, shipment dates” (16 januari 2020). De levering van alle bestelde producten stond gepland voor 29 januari 2020. Uit handgeschreven notities en een interne mail van Kayoom van 31 januari 2020 volgt dat tijdens die bespreking ook klachten zijn besproken van Kayoom over de kwaliteit en de verpakking naar aanleiding van een aantal door [verweerster] aan Kayoom toegezonden monsters, waaronder de klacht dat sprake was van scheefdruk bij het artikel Nevada en dat de afdruk van een paar producten niet correct was. Ook staat daarin vermeld dat Kayoom de gebreken accepteert, behalve ten aanzien van Nevada en de onjuiste afdruk. Afgesproken wordt dat [verweerster] de Nevada-artikelen op scheefdruk zal controleren alvorens deze aan Kayoom te leveren en dat Kayoom de juiste afdruk aan [verweerster] zal verstrekken. Verder wordt overeengekomen dat [verweerster] als compensatie voor alle besproken gebreken onder andere een korting van 3% zal verlenen over de totale order. Vervolgens deelt [verweerster] op 7 februari 2020 aan Kayoom mee dat zij alle “items” eind februari zal ontvangen, behalve de “bathrobes”, die zullen half maart binnenkomen. Op 19 februari 2020 vraagt Kayoom “heb je al items” en verzoekt om 1/3 deel begin maart af te leveren, waarna [verweerster] op 5 maart 2020 bericht dat 30% bij hen klaar staat voor levering. Uiteindelijk wordt, met uitzondering van de “bathrobes”, 30% van de producten op 12-13 maart 2020 afgeleverd aan Kayoom. Op 6 april 2020 vraagt [verweerster] aan Kayoom om 30% van de badjassen af te nemen. Aan de verklaringen en gedragingen van partijen moet naar het oordeel van het hof in redelijkheid de betekenis worden toegekend dat partijen op 30 januari 2020 in onderling overleg de leveringsdatum hebben uitgesteld. Ten tijde van de bespreking van 30 januari 2020 was immers duidelijk dat de overeengekomen leveringsdatum van 29 januari 2020 niet zou worden gehaald en uit de daarop volgende correspondentie volgt dat partijen in onderling overleg afspraken hebben gemaakt over de datum waarop de goederen wel zouden worden afgeleverd. Tot slot is ook van belang dat reeds voorafgaand aan de levering op 30 januari 2020 een – gelet op haar omvang in verhouding tot de op grond van de monsters aan het licht gekomen gebreken en in verhouding tot de boetebepaling in de raamovereenkomst – substantiële korting werd verleend door [verweerster]. Nu vaststaat dat partijen ermee hebben ingestemd om af te wijken van de overeengekomen leveringsdatum, komt Kayoom geen beroep toe op de in de raamovereenkomst opgenomen boetebepaling. De rechtbank heeft dan ook op juiste gronden de daarop steunende vordering van Kayoom afgewezen. De tegen dat oordeel gerichte grief VIII en in het verlengde daarvan grief IX faalt.’

Vooraf merk ik op dat het middel niet opkomt tegen de overweging van het hof in rechtsoverweging 3.13 dat partijen in afwijking van de tekst van de raamovereenkomst hebben ingestemd met een First Delivery van iedere bestelling aan Kayoom in maart 2020 en voor wat betreft de badjassen in april 2020 (later dan gepland) en van 30% (minder dan gepland). Op het eerste gezicht zou men kunnen menen dat reeds daarmee vaststaat dat partijen hebben ingestemd met een latere levering van de producten: niet op 29 januari 2020, maar in maart 2020. Dat zou mijns inziens echter te ver gaan. Het oordeel van rechtsoverweging 3.13 gaat verder met name over de afspraak ten aanzien van de hoeveelheid producten die zouden worden geleverd, terwijl rechtsoverweging 3.18 gaat over de afspraken ten aanzien van het moment waarop de producten zouden worden geleverd. Voor zover nodig kan het tweede cassatiemiddel mijns inziens ook worden geacht te zijn gericht tegen rechtsoverweging 3.13.

Onderdeel b klaagt dat de overweging dat uit handgeschreven notities en een interne e-mail van Kayoom van 31 januari 2020 volgt dat tijdens de bespreking van 30 januari 2020 ‘ook’ klachten van Kayoom over (monsters van) de producten zijn besproken, in het licht van het partijdebat onbegrijpelijk is voor zover het hof daarmee impliciet te kennen geeft dat uit de genoemde notities en e-mail blijkt dat er ook is gesproken over de tijdigheid van de levering (als bedoeld in de hieraan voorafgaande zinnen van deze rechtsoverweging).

De klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het woord ‘ook’ kan weliswaar zo worden begrepen dat het hof (impliciet) aangeeft dat het van oordeel is dat tijdens de bespreking van 30 januari 2020 ook de leveringsdata aan de orde zijn geweest, maar ik zie geen grond voor de lezing dat het hof dit dan zou baseren op de handgeschreven notities en de interne e-mail.

Onderdeel c klaagt over de overweging dat partijen hebben afgesproken dat [verweerster] de Nevada-artikelen op scheefdruk zal controleren alvorens deze aan Kayoom te leveren en dat Kayoom de juiste afdruk aan [verweerster] zal verstrekken. Volgens het onderdeel is niet duidelijk wat wordt bedoeld met het tweede deel van deze overweging (‘dat Kayoom de juiste afdruk aan [verweerster] zal verstrekken’) en is daarvan geen spoor te vinden in de gedingstukken. Voor zover deze overweging ten grondslag ligt aan het oordeel dat Kayoom geen beroep toekomt op het boetebeding, is de motivering van dat oordeel onbegrijpelijk.

Aan het onderdeel kan worden toegegeven dat het woordgebruik van het hof in deze overweging niet geheel duidelijk is, omdat uit de processtukken niet blijkt dat partijen het woord ‘afdruk’ zelf hebben gebruikt. Het hof overwoog in rechtsoverweging 3.18 (met mijn onderstrepingen):

‘(…) Uit handgeschreven notities en een interne mail van Kayoom van 31 januari 2020 volgt dat tijdens die bespreking ook klachten zijn besproken van Kayoom over de kwaliteit en de verpakking naar aanleiding van een aantal door [verweerster] aan Kayoom toegezonden monsters, waaronder de klacht dat sprake was van scheefdruk bij het artikel Nevada en dat de afdruk van een paar producten niet correct was. Ook staat daarin vermeld dat Kayoom de gebreken accepteert, behalve ten aanzien van Nevada en de onjuiste afdruk. Afgesproken wordt dat [verweerster] de Nevada-artikelen op scheefdruk zal controleren alvorens deze aan Kayoom te leveren en dat Kayoom de juiste afdruk aan [verweerster] zal verstrekken. (…).’

Het hof verwijst in deze rechtsoverweging naar de handgeschreven notities en een interne e-mail van 31 januari 2020. Het verslag bij de interne e-mail van Kayoom van 31 januari 2020 (productie 48 van Kayoom) vermeldt onder meer:

‘Bilder

Wir erhalten alle Bilder spätestens Montag. Die Bettwäsche-Bilder werden hinsichtlicht der Faltrichtung ggf. nochmal überarbeitet; mindestens aber bei Nachbestellungen.

Auch die Setbilder der Qualitäten, bei denen nur zwei verschiedene Produkte (Bettwäsche + Bademantel / Bettwäsche + Dekokissen) vorhanden sind, werden erstellt.

Einigung

Wir akzeptieren die Fehler (mit Ausnahme der falschen Bilder und der Fehlproduktion Nevada) und erhalten 3% Rabatt auf den Gesamtpreis. Ebenso entfallen die zuvor vereinbarten Zusatzkosten für Labels etc.’

Verder wordt op diverse plaatsen in het verslag aangegeven ‘die Bilder werden korrigiert’.

Hieruit volgt naar mijn mening duidelijk dat het woord ‘afdruk’ de vertaling van het hof is voor het woord ‘Bilder’ uit het verslag bij de interne e-mail van 31 januari 2020. Uit het verslag volgt immers dat de ‘Bilder’ van een aantal producten moesten worden gecorrigeerd (en dus niet correct waren), en dat Kayoom de gebreken accepteert met uitzondering van ‘der falschen Bilder’ en de Nevada-producten. Met het woord ‘Bilder’ wordt in het verslag kennelijk gedoeld op de productfoto’s die Kayoom van [verweerster] moet ontvangen, en die volgens Kayoom nodig zijn om de verkoop voor te bereiden. Een bevestiging van deze uitleg lees ik in de conclusie van antwoord in conventie, tevens houdende eis in reconventie van Kayoom in eerste aanleg, waar Kayoom stelt dat [verweerster] te laat was met het aanleveren van de productfoto’s (en dat zij de productfoto’s kennelijk begin februari 2020 nog niet had ontvangen).12.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de overweging van het hof ‘dat Kayoom de juiste afdruk aan [verweerster] zal verstrekken’ inderdaad onbegrijpelijk is, omdat het juist aan [verweerster] was om productfoto’s aan Kayoom te verstrekken. Het onderdeel klaagt daar dus terecht over. Tegelijkertijd valt niet goed in te zien dat deze overweging dragend is voor het oordeel van het hof dat partijen hebben afgesproken om af te wijken van de overeengekomen leverdatum, zodat het onderdeel bij gebrek aan belang niet tot cassatie kan leiden.

Onderdeel d klaagt over de overweging dat wordt overeengekomen dat [verweerster] als compensatie voor alle besproken gebreken onder andere een korting van 3% zal verlenen over de totale order. Voor zover het hof overweegt dat de korting ook bedoeld is ter compensatie van de te late leveringen is dit volgens het onderdeel onbegrijpelijk in het licht van de gemotiveerde betwisting van Kayoom. Uit de genoemde notities en e-mail blijkt dat op 30 januari 2020 niet is gesproken over de leveringen, zodat de korting daar ook niet voor bedoeld kan zijn. Verder klaagt het onderdeel dat het hof art. 150 en 151 lid 2 Rv heeft geschonden. Gelet op de gemotiveerde betwisting door Kayoom en haar uitgebreide en gespecificeerde bewijsaanbod had het hof aan [verweerster] moeten opdragen te bewijzen dat de afspraak van 30 januari 2020 ook zag op de leveringen, of ten minste Kayoom moeten toelaten tot tegenbewijs.

Het hof overweegt in rechtsoverweging 3.18 dat partijen op 30 januari 2020 ermee hebben ingestemd om af te wijken van de overeengekomen leveringsdatum. In dat verband overweegt het hof dat van belang is dat [verweerster] op 30 januari 2020 aan Kayoom een – gelet op haar omvang in verhouding tot de op grond van de monsters aan het licht gekomen gebreken en in verhouding tot het boetebeding in de raamovereenkomst – substantiële korting van 3% heeft verleend. Het hof heeft echter niet, althans zo begrijp ik het, overwogen dat de korting van 3% ziet op zowel de te late leveringen als de gebreken aan (monsters van) de producten. Een dergelijk oordeel zou ook niet voor de hand liggen, omdat [betrokkene 1]13.namens [verweerster] tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep uitdrukkelijk heeft opgemerkt dat de korting van 3% geen betrekking heeft op de te late levering:

‘Lid van het hof, mr. (…):

Ik zie ook nog een gesprekverslag van 31 januari 2020. Ik zie hierin dat het inderdaad gaat over de gebreken, maar niet over de leveringsdatum.

[betrokkene 1] :

Omdat we korting hebben gegeven voor de gebreken aan onze kant met betrekking tot de verkeerde label en print. De vertraging in de aflevering van de producten zat aan hun kant. We hebben dit wel besproken.’14.

Nu het oordeel van het hof aldus moet worden begrepen dat de korting niet mede is bedoeld als compensatie voor levering later dan 29 januari 2020, missen de klachten feitelijke grondslag.

Onderdeel e klaagt dat de overweging dat aan verklaringen en gedragingen van partijen in redelijkheid de betekenis moet worden toegekend dat partijen op 30 januari 2020 in onderling overleg de leveringsdatum hebben uitgesteld, onbegrijpelijk is omdat de vaststellingen van het hof over de verklaringen en gedragingen van na het overleg van 30 januari 2020 niet in een zinnig verband staan tot de vraag of over de vertragingen in de leveringen een regeling is getroffen. Het betreft logistieke afspraken die ook gemaakt moeten worden als goederen te laat worden geleverd, en die niets zeggen over de vraag of daarmee ook contractuele verplichtingen worden aangepast. De vaststellingen van het hof zijn ook verenigbaar met het standpunt van Kayoom dat op 30 januari 2020 géén regeling is getroffen voor de te late leveringen en al helemaal niet dat afstand is gedaan van het boetebeding.

Volgens vaste rechtspraak van uw Raad behoort niet te snel te worden aangenomen dat een schuldeiser, die zijn schuldenaar in de gelegenheid stelt om alsnog na te komen, daarmee afstand doet van eventuele aanspraken in verband met het feit dat de schuldenaar in eerste instantie niet was nagekomen.15.Dat wil uiteraard niet zeggen dat een uitleg van tussen partijen gemaakte afspraken als door het hof gegeven, nooit op zijn plaats is. Die uitleg is naar zijn aard het domein van de rechter die over de feiten oordeelt.

Of wat het hof in dit verband overweegt voldoende begrijpelijk is, is iets waarover twijfel mogelijk is.

Het hof heeft zijn uitleg gebaseerd op de omstandigheden (i) dat op het moment van de bespreking van 30 januari 2020 duidelijk was dat de overeengekomen leveringsdatum van 29 januari 2020 niet zou worden gehaald en (ii) dat uit de correspondentie die volgde op de bespreking van 30 januari 2020 volgt dat partijen afspraken hebben gemaakt over de datum waarop de goederen wel zouden worden afgeleverd. Daarbij is volgens het hof ook van belang (iii) dat [verweerster] op 30 januari 2020 een korting heeft verleend die in verhouding tot de geconstateerde gebreken en het boetebeding substantieel is.

Per saldo meen ik dat de motivering van het hof niet voldoet. Op zichzelf zal mijns inziens de optelsom van inzicht bij de koper in de aard en omvang van de vertraging, afspraken tussen partijen over nieuwe leveringsdata tezamen met een in verband daarmee door partijen overeengekomen korting, veelal de uitleg kunnen dragen dat de koper afstand heeft gedaan van zijn aanspraken in verband met de te latere levering. Aan de rechter die over de feiten oordeelt, behoort in dat verband ook de nodige beoordelingsspeelruimte te worden gegund. Het manco hier is echter dat het hof niet heeft geoordeeld dat de onder (iii) bedoelde korting mede strekt tot compensatie voor de te late leveringen of dat dit een tegenprestatie is voor uitstel van de leveringsdatum (vergelijk hiervoor 3.46). In plaats daarvan diende die korting (ook volgens de eigen stellingen van [verweerster]) als compensatie voor gebreken in de kwaliteit.

Mijns inziens valt daarmee voor het oordeel van het hof het doek. In het licht van het hiervoor bedoelde uitgangspunt van de rechtspraak van uw Raad, zijn de onder (i) en (ii) vermelde omstandigheden voor het aannemen van afstand op zichzelf onvoldoende. De strekking ervan is immers niet meer dan dat Kayoom de schuldenaar in de gelegenheid stelde om alsnog na te komen. De onder (iii) bedoelde korting draagt, althans zonder nadere toelichting die ontbreekt, niet bij aan de begrijpelijkheid van het oordeel van het hof, omdat zij op een ándere tekortkoming zag (gebreken in het geleverde) en dus door partijen in ander verband is overeengekomen.

Het onderdeel treft mijns inziens doel.

In verband met het voorgaande laat ik onderdeel f onbesproken.

Onderdeel g klaagt over de overweging dat van belang is dat [verweerster] Kayoom op 30 januari 2020, dus voorafgaand aan de daadwerkelijke levering, een korting heeft verleend en dat deze korting gelet op haar omvang in verhouding tot de gebreken en de boetebepaling in de raamovereenkomst substantieel is. Dit oordeel is onbegrijpelijk, omdat het hof voor zijn oordeel geen cijfermatige onderbouwing geeft in het licht van alle tekortkomingen. Voorts is het oordeel onbegrijpelijk in het licht van het partijdebat. Kayoom heeft aangevoerd dat juist niet aannemelijk is dat de korting van 3% mede een afkoop van het boetebeding bevat, omdat eind januari 2020 nog niets zeker was over de toekomstige leverdata, zodat de boete tot 15% kon oplopen (wat uiteindelijk ook is gebeurd). De boete van 15% die alleen ziet op de te late levering, is veel hoger dan de korting van 3% die ook nog eens een lange lijst van bijna twintig gebreken moest dekken. Er is dus (naar objectieve maatstaven) geen sprake van een substantiële korting in verhouding tot de gebreken en het boetebeding.

Ik bespreek het onderdeel ten overvloede (vergelijk wat ik hiervoor over onderdeel e heb gezegd) voor het geval tóch – anders dan ik hiervoor 3.46 aannam – zou moeten worden aangenomen dat de door partijen overeengekomen korting van 3% volgens de uitleg die het hof daaraan heeft gegeven, mede op de vertraagde leveringen zag.

Het onderdeel verwijst naar de spreekaantekeningen van Kayoom ten behoeve van de mondelinge behandeling in eerste aanleg, waarin zij heeft aangevoerd dat onaannemelijk is dat de korting die partijen op 30 januari 2020 zijn overeengekomen ook betrekking heeft op de vertraagde leveringen, onder meer omdat op het moment van de bespreking nog niet duidelijk was wanneer [verweerster] de te leveren producten van haar leveranciers zou ontvangen en kon bezorgen aan Kayoom en in het verlengde daarvan de hoogte van de door [verweerster] verschuldigde boete wegens het niet tijdig leveren op 29 januari 2020. Omdat de hoogte van de boete nog niet vaststond, zou Kayoom nooit genoegen hebben genomen met een korting van 3% als ook de vertraagde leveringen daarin zou zijn verdisconteerd.16.In het licht van deze stellingen klaagt het onderdeel terecht dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is. Op grond van het boetebeding kon het bedrag van de boete immers in een periode van slechts vijf weken oplopen tot 15% van ‘the respective order value’, terwijl ten tijde van de bespreking nog onduidelijk was wanneer [verweerster] de producten zou kunnen leveren. Het hof heeft in rechtsoverweging 3.2 vastgesteld dat [verweerster] uiteindelijk op 12-13 maart 2020, dus ruim meer dan vijf weken na de afgesproken leveringsdatum van 29 januari 2020, producten aan Kayoom heeft geleverd. Onder die omstandigheden is niet begrijpelijk dat een korting van 3% over de waarde van de totale order voor de optelsom van de geconstateerde gebreken én de vertraagde leveringen, ‘substantieel’ zou zijn in verhouding tot onder meer de boetebepaling van maximaal 15% van ‘the respective order value’ voor alleen de vertraagde levering. Niet uitgesloten is dat Kayoom op grond van het boetebeding binnen enkele weken een aanzienlijk hoger bedrag aan boete had kunnen vorderen voor de vertraagde levering dan het bedrag dat met de korting gemoeid was. Minst genomen behoefde het oordeel van het hof een nadere motivering. Die nadere motivering ontbreekt.

[verweerster] voert in cassatie aan dat partijen in feitelijke instanties hebben gedebatteerd over andere redenen waarom de boete mogelijk niet verschuldigd zou zijn en stelt dat de verschuldigdheid van de boetes (ook) gelet op die andere redenen hoogst onzeker was.17.Het hof verwijst naar zulke andere omstandigheden echter niet.

Zou moeten worden aangenomen dat de door partijen overeengekomen korting van 3% volgens de uitleg die het hof daaraan heeft gegeven, mede op de vertraagde leveringen zag (vergelijk hiervoor 3.56), dan slaagt dus het onderdeel.

De overige onderdelen van het tweede cassatiemiddel behoeven geen bespreking meer.

Derde middel van cassatie

Het derde cassatiemiddel wordt ingesteld onder de voorwaarde dat het tweede cassatiemiddel slaagt (zie onderdeel a). Die voorwaarde is vervuld.

Het middel richt zich met de onderdelen b-c tegen de omschrijving van de reconventionele vordering van Kayoom in rechtsoverweging 3.3 van het bestreden arrest:

‘Kayoom vorderde dat de rechtbank [verweerster] zou veroordelen tot betaling van een bedrag van € 34.658,78 bestaande uit het saldo van het bedrag dat Kayoom volgens haar nog aan [verweerster]

verschuldigd zou zijn als afdracht van de door haar ten behoeve van [verweerster] verkochte producten, zijnde een bedrag van € 36.658,03, verminderd met een volgens Kayoom door [verweerster] verschuldigde boete van € 71.316,81 op grond van artikel 1.4 van de raamovereenkomst, vanwege de omstandigheid dat de eerste leveringen te Iaat door [verweerster] waren bezorgd.’

Onderdelen b-c klagen dat de wijze waarop het hof de vordering in reconventie heeft opgevat en weergegeven onbegrijpelijk is, (1) omdat daaruit niet volgt dat Kayoom het volledige bedrag van de boete vordert voor zover in conventie geen verrekening wordt toegestaan, en (2) omdat de volgorde van de bedragen niet klopt.

Aan de steller van het middel kan worden toegegeven dat in de weergave van de vordering van Kayoom in rechtsoverweging 3.3 van het bestreden arrest niet duidelijk is dat Kayoom – in het geval dat de door Kayoom voorgestelde verrekening niet wordt toegestaan – betaling van de gehele boete van € 71.316,81 vordert (vergelijk mijn weergave van deze vorderingen hiervoor 2.2). In zoverre zijn de onderdelen gegrond.

De klacht dat de volgorde van de bedragen niet klopt, gaat mijns inziens niet op. In de weergave van het hof is immers sprake van een betalingsverplichting van Kayoom (€ 36.658,03) waar – bij het slagen van het beroep op het boetebeding – een grotere betalingsverplichting van [verweerster] tegenover staat (€ 71.316,81). Als deze verplichtingen tegen elkaar worden weggestreept, resteert een betalingsverplichting van [verweerster], en daarmee een vordering van Kayoom, van € 34.658,78.