9.8 Het zwijgrecht en hoe om te gaan met het op grond van een inlichtingenplicht verkregen informatie

In deze paragraaf wordt stilgestaan bij de wijze waarop in het bestuursrecht handen en voeten worden gegeven aan het zwijgrecht, waarbij het spanningsveld met een daaraan voorafgaande inlichtingenplicht wordt belicht. Het zwijgrecht in het strafrecht (art. 29 Sv) wordt hier alleen aangehaald ter vergelijking. Voor het zwijgrecht van de verdachte, de vrije communicatie tussen verdachte en zijn raadsman en diens verschoningsrecht verwijs ik naar paragraaf 6.4.

Art. 5:10a Awb (Vierde tranche) sluit niet geheel aan bij de voordien geldende bijzondere wetgeving inzake zwijgrecht en cautieplicht: zwijgrecht bestaat zodra vragen worden gesteld met het oog op boeteoplegging en voor het (mondelinge) verhoor wordt de cautie gegeven. Onder de voordien geldende in het bijzondere bestuursrecht neergelegde bepalingen was het zwijgrecht veelal gekoppeld aan het charge-criterium van art. 6 EVRM. Zo was in art. 23 Wet toezicht trustkantoren (oud) bepaald dat degene jegens wie door de toezichthouder een handeling is verricht waaraan hij in redelijkheid de gevolgtrekking kan verbinden dat hem wegens een overtreding een boete zal worden opgelegd, niet verplicht is ter zake daarvan enige verklaring af te leggen en dat hij hiervan in kennis wordt gesteld alvorens hem mondeling om informatie wordt gevraagd. Meestal valt dit tijdstip samen met het moment dat de betrokkene de kennisgeving ontvangt dat het bestuursorgaan voornemens is hem een bestraffende sanctie op te leggen.1Meestal, dus niet altijd. Zo kan op grond van een schriftelijk verzoek van het bestuursorgaan om inlichtingen, waarbij wordt aangegeven dat wordt vermoed dat sprake is van een overtreding, duidelijk worden dat de informatie niet om een andere redenen kan worden gevraagd dan met het oog op oplegging van een boete.2 Omdat de Arbeidsinspectie op grond van een tip van de belastingdienst reeds het vermoeden had dat in het desbetreffende restaurant in 2005 twee Chinese studenten aan het werk waren geweest zonder tewerkstellingsvergunning, was de Afdeling van oordeel dat voordat vragen aan één van de vennoten werden gesteld omtrent die tewerkstelling in 2005 een cautie had moeten worden gegeven op grond van art. 18b lid 3 Wav (oud).3 Omdat er voldoende bijkomend bewijs was, leverde dit verzuim geen gevolgen op voor de boeteoplegging. Overigens meende de Afdeling met het oog op de vraag of de redelijke termijn was overschreden dat pas sprake was van een charge nadat de boetekennisgeving was uitgegaan. Dit moment lag hier ongeveer een half jaar later dan het verhoor en het uitgebrachte boeterapport. De Afdeling maakte dus een duidelijk onderscheid tussen het ontstaan van de cautieplicht en het charge-moment, terwijl in de van toepassing zijnde wetgeving van vóór 1 juli 2009 wel een koppeling werd gemaakt met het charge-moment en het ontstaan van het zwijgrecht. Zelfs het uitbrengen van een boeterapport werd niet als charge geduid.4 De Afdeling vond daarbij het College van Beroep voor het bedrijfsleven aan haar zijde, dat overwoog:

Het College meende vervolgens dat de redelijke termijn niettemin met het boeterapport aanving omdat in de begeleidende brieven zonder voorbehoud een voornemen tot boeteoplegging was aangekondigd.

Met de formulering van art. 5:10a Awb is beoogd aan te sluiten bij art. 29 Sv. In de MvT is dienaangaande het volgende opgemerkt:

De regering merkte daarbij op dat het verschil tussen de nieuwe en de oude formulering vaak niet tot een andere uitkomst zal leiden, omdat het verhoor immers ook een handeling is waaraan betrokkene redelijkerwijs de gevolgtrekking kan verbinden dat aan hem een boete zal worden opgelegd en dat verhoor zal in veel gevallen de eerste zodanige handeling zijn waarmee de overtreder wordt geconfronteerd.7 Hiervoor zagen we dat de Afdeling en het College daar anders over denken. De vergelijking die de regering maakt met het strafvorderlijke verhoor van de verdachte gaat bovendien maar ten dele op. Weliswaar zal ook bij de strafrechtelijke handhaving van bestuurswetten in het kader van de opsporing gebruik kunnen worden gemaakt van gegevens die zijn verstrekt in het kader van enige inlichtingen- of verantwoordingsplicht,8 maar het grote verschil is natuurlijk dat in het bestuursrechtelijke boetetraject de toezichtsfase en de fase van boeteoplegging vaak in elkaar overlopen, vooral indien in het kader van de inlichtingenplicht mondeling gegevens worden gevorderd.9 Bovendien kan in het bestuursrechtelijke traject toezicht en opsporing volstrekt door elkaar lopen omdat op de overtreder ook nadat hem de cautie is gegeven de inlichtingenplicht blijft rusten met betrekking tot de vaststelling van het recht op uitkering of de hoogte van een juiste belastingheffing.10 Juist hierdoor gaat de vergelijking met art. 29 Sv vrijwel mank. Hartmann en Rogier zien er dan ook geen heil in het intreden van het zwijgrecht te koppelen aan het verhoor. Het zou volgens hen beter zijn geweest als 'het redelijk vermoeden van schuld aan het begaan van een overtreding' als uitgangspunt was genomen,11 ook omdat het zwijgrecht tevens kan zien op de schriftelijke verklaringsvrijheid.12 De regering onderkende wel dat het zwijgrecht ook kan zien op schriftelijke verklaringen, maar meende dat daaruit echter niet zonder meer volgt dat dit ook voor de cautieplicht geldt.13 De cautieplicht geldt vanouds in de socialezekerheidswetgeving net als in de Vierde tranche Awb uitsluitend in mondelinge verhoorsituaties, en niet als schriftelijk vragen worden gesteld.14 Niettemin was het College van Beroep voor het bedrijfsleven van oordeel dat de cautieplicht als neergelegd in art. 15.6 (oud) Telecommunicatiewet onder omstandigheden ook geldt als schriftelijk om informatie wordt gevraagd, omdat gelet op de informatieplicht op de betrokken rechtspersoon een dermate grote druk uitging om schriftelijk een verklaring af te leggen dat die zich bevond in een situatie die materieel kon worden gelijkgesteld aan een verhoor, gericht op het mondeling verkrijgen van informatie.15 Het hiervoor vermelde probleem van sfeerovergang tussen toezicht en vervolging kan (deels) worden opgelost door met zogenoemde Chinese walls te werken. Ik kom daar straks op terug.

Het mededingingsrecht kent een deels afwijkende regeling van de Awb. In het mededingingsrecht geldt dat een onderneming(svereniging) een zwijgrecht toekomt zodra met het onderzoek belaste ambtenaren van de NMa een redelijk vermoeden hebben dat die onderneming(svereniging) een overtreding heeft begaan en worden betrokkenen16 voordat mondeling om informatie wordt gevraagd van dit zwijgrecht in kennis gesteld (art. 53 Mw). Dit moment ligt in theorie voordat het boetevoornemen zich manifesteert, dus voor het boeterapport (art. 59 Mw). Toch zal ook bij het eventuele mondeling horen in het kader van de zienswijze (art. 5:59 Mw en art. 5:53 Awb) wederom een cautie moeten worden gegeven aan de vertegenwoordiger of bestuurder van de onderneming(svereniging). In de Mw is nog een gedeeltelijke afwijking van art. 5:17 Awb opgenomen met het oog op de in art. 5:20 lid 2 Awb neergelegde verschoningsplicht. Art. 51 Mw luidt namelijk:

Deze verbijzondering van legal privilege komt men niet tegen in andere wetgeving zoals de Wft,17 maar weer wel in de Whc.18 Dit legal privilege ziet niet op de eigen bedrijfsjurist, doch enkel op advocaten.19 Buiten het mededingingsrecht en de Whc geldt een beperkter zwijgrecht. Het zwijgrecht in het kader van art. 5:10a Awb is immers niet gekoppeld aan de blote verdenking van de toezichthouder, maar aan het verhoor met het oog op boeteoplegging. Voor ondernemingen komt daar bij dat gewone werknemers van de rechtspersoon als getuige worden aangemerkt en niet als (mede)verdachte. Zo overwoog de Afdeling dat slechts aan de bestuurder een zwijgrecht toekwam.20 Dit laatste lijkt me iets te gortig. Jansen stelt in dit verband dat, indien de betrokken werknemer bestuurder of bedrijfsleider is van de betrokken rechtspersoon, en derhalve bevoegd is om te beslissen over de vraag of de onderneming wordt belast met zijn verklaring of niet, hij het zwijgrecht van de rechtspersoon behoort te kunnen uitoefenen.21 In art. 528 Sv is bepaald dat de rechtspersoon of het doelvermogen tijdens de vervolging wordt vertegenwoordigd door (één van) de bestuurder(s), terwijl de rederij wordt vertegenwoordigd door de boekhouder of één van de leden van de rederij en de maatschap en de vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid door (één van) de aansprakelijke venno(o)t(en), waarbij telkens geldt dat de vertegenwoordiger bij gemachtigde kan verschijnen, tenzij de strafrechter de persoonlijke verschijning van een bepaalde bestuurder of vennoot beveelt. Duidelijk zal zijn dat in elk geval voor deze vertegenwoordigers en hun gemachtigden het zwijgrecht geldt.22

Met de Vierde tranche is verder voorzien in een beperkte functiescheiding. Uit afdeling 5.4.2. Awb volgt dat in de gevallen dat een rapport van de overtreding wordt uitgebracht, hetgeen verplicht is bij een boete vanaf € 340, dit tezamen met de kennisgeving van een voornemen tot boeteoplegging aan de overtreder zal worden gezonden. De overtreder wordt dan voor de boeteoplegging in de gelegenheid gesteld zijn zienswijze naar voren te brengen. Het eventuele horen dat in dit kader plaatsvindt zal gepaard moeten gaan met een cautie. In art. 10:3 lid 4 Awb is voorts voorzien een verbod mandaat tot boeteoplegging te verlenen aan de bij de constatering van de overtreding betrokken medewerkers. Een echte waarborg van functiescheiding, zoals die bijvoorbeeld wel voordien was neergelegd in art. 1:88 Wft, vormen deze bepalingen in de Awb niet. Het mandaatverbod sluit immers niet uit dat zowel het onderzoek naar de feiten (toezicht) als de boeteprocedure wordt uitgevoerd door dezelfde personen. Er geldt immers slechts een verbod tot een besluitmandaat.23 Wel ligt het in de rede om indachtig de strekking van art. 10:3 lid 4 Awb tussen toezicht en boeteprocedure een Chinese wall op te trekken. Oftewel: degene die het rapport van de overtreding uitbrengt kan beter niet dezelfde zijn als degene die dit rapport tezamen met het boetevoornemen naar de veronderstelde overtreder zendt. In de sociale zekerheid wordt niet met een dergelijke Chinese wall gewerkt. De wet schrijft geen functiescheiding voor en waar toezicht en boeteonderzoek door gemeenten zijn uitbesteed aan de sociale recherche, zal ook de facto geen functiescheiding plaats hebben. Indien uit onderzoek het vermoeden naar voren komt dat de betrokkene onjuiste inlichtingen heeft verstrekt en hij wordt daarover aan de tand gevoeld, dan wordt de informatie, die uit hoofde van de inlichtingenplicht alsnog wordt verkregen, gebruikt voor herstelsancties (intrekking en terugvordering van bijstand) en een eventuele bestraffende sanctie (voorheen de bestuurlijke boete als bedoeld in art. 14a Abw, thans korting op de lopende bijstand als bedoeld in art. 18 lid 2 WWB). Wel zal het besluit zelf door een gemeenteambtenaar of het college worden genomen, zodat aan art. 10:3 lid 4 Awb is voldaan. Ten aanzien van de sfeerovergang tussen de wettelijke inlichtingenplicht (art. 65 lid 1 Abw) en het zwijgrecht (14b lid 1 Abw) overwoog de Centrale Raad:

Voorts overwoog de Centrale Raad dat het feit dat de schending van de inlichtingenverplichting als zodanig ook een strafbaar feit oplevert, niet betekent dat het bestuursorgaan gehouden is aan de betrokkene, die in het kader van een onderzoek dat uitsluitend erop is gericht het recht op bij stand (nader) vast te stellen of te herbeoordelen een verklaring aflegt, bescherming en waarborgen te bieden als ware hij een verdachte in strafrechtelijke zin25

Met betrekking tot bijvoorbeeld de verplichting bank- of giroafschriften over te leggen zal sprake zijn van bewijsmateriaal dat los van de wil van de betrokkene bestaat. De door de betrokkene ingevulde en aan de uitkeringsinstantie verstrekte mutatieformulieren kunnen — net als een boekhoudhouding — eveneens worden aangemerkt als materiaal dat onafhankelijk van de wil van betrokkene bestaat.26 Dit is echter anders waar het gaat om mondelinge verklaringen. Met name bij een verzwegen gezamenlijke huishouding als in de zojuist geciteerde uitspraak aan de orde speelt vaak de aan de sociale-recherche afgelegde verklaring een grote, zo niet doorslaggevende rol. In die zin zijn er wel weer vraagtekens te zetten bij een boete die vooral berust op bewijs dat is verkregen op grond van een verklaring in het kader van een rechtmatigheidsonderzoek, waarbij moet worden bedacht dat de weigering gerichte vragen te beantwoorden op zichzelf een boetewaardige gedraging kan opleveren.27 Materiaal dat in de toezichtfase eventueel op basis van een inlichtingenplicht is verkregen voordat sprake was van een charge, kan gelet op Saunders in beginsel immers niet gebruikt worden voor de vervolging, voor zover dat materiaal niet onafhankelijk van de wil van de betrokkene bestaat.28 Het zwijgrecht is echter, waar het gaat om bestuurlijke sancties van bestraffende aard, niet altijd absoluut, ook niet als reeds sprake is van een charge.29Zoals ik eerder heb betoogd,30 zal uit een oogpunt van rechtsbescherming vaak geen behoefte bestaan aan het geven van een cautie voorafgaande aan het horen in het kader van de zienswijze van de betrokkene, omdat, indien sprake is van een voornemen tot boeteoplegging, voor het bestuursorgaan reeds vaststaat dat de inlichtingenplicht is geschonden en in de socialezekerheidswetgeving een afstemming van de boete op de ernst van de gedraging plaatsheeft door de hoogte van de boete in beginsel te relateren aan de hoogte van het benadelingsbedrag.31 Het ligt dan in de rede dat juist de betrokkene gebruik zal willen maken van de geboden mogelijkheid om zijn zienswijze naar voren te brengen om verminderde verwijtbaarheid of bijzondere omstandigheden aan te voeren. Uit het stelsel van (thans) de art. 5:53, 4:8 en 5:10a Awb volgt dat bij het zienswijzegesprek niettemin een cautie zal moeten worden gegeven.

In het belastingsrecht heeft de wetgever er uitdrukkelijk voor gekozen geen personele functiescheiding in het leven te roepen. Zo is art. 10:3 lid 4 Awb niet van toepassing in fiscale boetezaken (art. 67pb AWR).32 De Hoge Raad heeft echter wel in 2001 uitgemaakt dat verklaringen die zijn afgelegd op grond van de fiscale inlichtingenplicht — die overigens wel onverkort geldt — niet mogen worden gebruikt voor de boeteoplegging.33 Hier werd met een verwijzing naar Saunders wel een Chinese wall opgetrokken tussen inlichtingenplicht ter zake van de vaststelling van de belastingschuld en het zwijgrecht met betrekking tot boeteoplegging. De Hoge Raad maakte in het verlengde hiervan ook een strikte scheiding tussen het onderzoek door de inspecteur en een parallelle strafzaak. Wederom in de lijn van Saunders overwoog de Hoge Raad:

Gelet op onder meer de uitspraak van het Europees Hof in de zaak Marttinen35 heeft hierbij wel te gelden dat een inlichtingenplicht in een administratief onderzoek gericht op de vaststelling van uitkeringsrechten of verschuldigdheid van belasting parallel aan een strafzaak (of een bestuursrechtelijke zaak die ziet op een bestuurlijke boete) met betrekking tot juist die gegevens alleen onverkort (met een boete) kan worden afgedwongen indien de nationale rechtspraak daadwerkelijk garanties biedt dat de aldus verkregen verklaringen niet in de strafzaak (of inzake de bestuurlijke boeteoplegging) kunnen worden gebruikt.36 Een alternatief is het in een vroeg stadium opheffen van de inlichtingenplicht en het in dit verband vroegtijdig geven van een cautie,37 zodat verklaringen die nadien worden afgelegd mogen worden gebruikt omdat dwang ontbreekt.

Een toezichthouder als de AFM hanteert eveneens een vrij strakke Chinese wall. Niet alleen is een specifieke last- en boetefunctionaris in het leven geroepen in het kader van de wettelijke functiescheiding (voor de invoering van de Vierde tranche) op grond van art. 1:88 Wft), maar voorts hanteert de AFM de gedragslijn dat verklaringen die zijn afgelegd in de toezichtsfase niet worden toegevoegd aan het boetedossier. Het boetedossier bestaat aldus uitsluitend uit schriftelijke bescheiden zoals bankafschriften en contracten en uit mondelinge of schriftelijke verklaringen die in het kader van de zienswijze tegenover de boetefunctionaris zijn afgelegd. Hoewel het waarborgen van het zwijgrecht de insteek is van dit beleid, wordt er juist meer dan eens geklaagd door een beboete onderneming dat het dossier incompleet is.38 Een functiescheidingseis zoals in art. 1:88 (oud) Wft kan ook problemen met zich brengen bij de vraag wie er uiteindelijk moet beslissen omtrent de oplegging van de boete. In een zaak waarin een bestuurder zich intensief had bemoeid met het onderzoek naar mogelijke marktmanipulatie door een kredietinstelling oordeelde het College van Beroep voor het bedrijfsleven dat die bestuurder niet meer onbevooroordeeld kon beslissen omtrent de boeteoplegging aan de betrokken kredietinstelling, zodat de boete diende te worden herroepen.

De herroeping van de boete heeft hier veel weg van een niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in het strafrecht, die ertoe strekt dat het OM zijn recht tot vervolging heeft verspeeld.

In eerdere hoofdstukken zagen we dat in het strafrecht geldt dat bij een aangehouden verdachte niet kan worden volstaan met een cautie voor het politieverhoor als bedoeld in art. 29 Sv. Uit de jurisprudentie van het Europees Hof volgt dat in elk geval minderjarige verdachten in de gelegenheid moeten worden gesteld te overleggen met een raadsman voorafgaande aan het eerste politieverhoor. Het negeren van dit verbod moet leiden tot bewijsuitsluiting van dat verhoor.40 Hoewel uit art. 67 Sv volgt dat de verdachte zich bij het verhoor dat voorafgaat aan de beslissing tot inverzekeringstelling kan laten bijstaan door een raadsman, werd vanouds de verdachte het recht op rechtsbijstand gedurende de (daarop volgende) politieverhoren ontzegd. Inmiddels heeft de jurisprudentie van het EHRM de Hoge Raad aanleiding gegeven ook voor meerderjarige verdachten de eis te stellen dat voorafgaande aan het eerste verhoor overleg met een advocaat plaats moet kunnen hebben, terwijl minderjarige verdachten ook tijdens het politieverhoor moeten worden bijgestaan door een raadsman of vertrouwenspersoon.41 De voorbeelden uit de strafrechtspraak waarin het recht op rechtsbijstand van ondergeschikt belang lijkt42 moeten daarmee geacht worden tot het verleden te behoren. Het vrijere bestuursrecht hoeft niet in contrast te staan met deze verscherpte rechtsbescherming in het strafrecht. Ten eerste moet worden bedacht dat een aangehouden verdachte veel minder in staat is zijn positie te bepalen dan een belanghebbende die wordt uitgenodigd voor een verhoor.43 Die laatste kan tevoren een raadsman of vertrouwenspersoon inschakelen en zelfs ervoor kiezen niet te verschijnen, de aangehouden verdachte heeft deze keuzes niet. Ten tweede geldt in het bestuursrecht, zoals we hiervoor zagen, veelal een inlichtingenplicht tegenover de toezichthouder. Pas als de toezichthouder de boetepet opzet geldt een zwijgrecht en een daarmee communicerende cautieplicht in mondelinge hoorsituaties. Met het oog op art. 6 lid 2 EVRM geldt mijns inziens dan wel dat verklaringen die in de toezichtfase zijn verkregen niet mogen worden gebruikt voor de boetefase. Met die bijkomende waarborg zal het bestuursrecht niet uit de pas hoeven te lopen met het strafrecht.

Tot slot wijs ik er nog op dat de bestuursrechter ter zitting voorafgaande aan het bevragen van de beboete partij een cautie zal moeten geven, zo volgt uit art. 8:28a Awb, en dat in art. 273 lid 2 Sv eveneens de cautieplicht is neergelegd voor de strafrechter: de voorzitter dient de verdachte mee te delen dat hij niet tot antwoorden is verplicht. Die cautieplicht volgt ook reeds uit art. 29 Sv, welke bepaling zich niet alleen richt tot opsporingsambtenaren maar ook tot de rechter. Art. 8:28a Awb luidt:

De wetgever heeft met deze bepaling beoogd buiten twijfel te stellen dat het in art. 5:10a Awb neergelegde zwijgrecht ook geldt in beroep en in hoger beroep 44 Hieruit kan worden afgeleid dat het tweede lid van art. 8:28a Awb ook geldt indien de partij aan wie de bestuurlijke boete is opgelegd niet is opgeroepen, maar gewoon is uitgenodigd voor de zitting. De (meer)waarde van deze cautiebepaling is niet onomstreden.

Waar de verdachte op de strafzitting zijn zwijgrecht (zie art. 29 en 273 lid 2 Sv) kan inzetten om de onderzoekende strafrechter niet ter wille te zijn terzake van de schuldvraag en de strafmaat, is het de vraag of de cautie door de bestuursrechter die functie kan hebben. Voorafgaande aan het onderzoek ter zitting ligt immers al een door het bestuur zelf genomen en heroverwogen boetebesluit voor. Bade en Waller merken in dit verband fraai op dat het op zitting de toon is die de muziek maakt en dat de bestuursrechter accusatief gesproken in een lagere toonsoort zingt dan het duet van strafrechter en officier van justitie.45 Waar de bestuursrechter meent dat voor zijn beoordeling nog bepaalde feiten en omstandigheden opheldering behoeven en hij tevens meent dat bij het diffuus blijven daarvan dit ten voordele werkt van de belanghebbende, is evenwel niet op voorhand uit te sluiten dat de cautie rechtsbeschermend kan werken. Maar dit is meer een theoretische mogelijkheid. In zoverre heeft de cautie door de bestuursrechter net zo weinig praktische betekenis als de cautie door het bestuursorgaan bij het zienswijzegesprek.