2.2.1 Historische ontwikkeling van het rechterlijk verbod

Dat de rechthebbende die zich geconfronteerd ziet met een inbreuk op zijn intellectuele-eigendomsrecht een verbod kan vorderen, is minder vanzelfsprekend dan het lijkt. Onder het oude BW gold weliswaar het adagium dat aan iedere materiële aanspraak een rechtsvordering is verbonden tenzij het tegendeel is bepaald (ubi ius, ibi remedium), maar de wet zweeg over de vraag welke rechtsvordering kon worden ingesteld.1 Evenmin bood het oude recht een specifieke wettelijke grondslag voor een veroordeling tot een doen of nalaten. Art. 1275 (oud) BW bepaalde slechts dat niet-nakoming van een verbintenis zich oplost in schadevergoeding.2 Deze bepaling werd in de 19e eeuw zo uitgelegd dat zij in de weg stond aan het instellen van een vordering tot nakoming strekkende tot een doen of nalaten.3 Dit veranderde in 1899, toen de Hoge Raad oordeelde dat art. 1275 (oud) BW ook ruimte bood voor een bevel tot nakoming van een verplichting, met dien verstande dat de veroordeling zich nog onverminderd oploste in schadevergoeding.4 Als gevolg van deze uitspraak kon het artikel worden gebruikt als grondslag voor een voorwaardelijke veroordeling tot betaling van een geldsom.5 De bepaling vervulde daarmee in zekere zin de functie van een dwangsom, al was de hoogte van de veroordeling begrensd tot vergoeding van geleden schade en gemaakte kosten.6

Rond de eeuwwisseling breidde de voorwaardelijke schadevergoedingsactie zich uit tot inbreuken op zakelijke rechten en vormen van oneerlijke mededinging.7 In de loop van de eerste helft van de 20e eeuw volgde een volwaardige aanvaarding van het rechterlijk verbod als preventieve remedie. Allereerst besliste de Hoge Raad in Kieft/Otjes dat de rechter een verbod kan uitvaardigen op voortzetting van een vastgestelde rechtsinbreuk.8 Vervolgens oordeelde hij in AVRO/Buma dat voor een dergelijke veroordeling ook ruimte bestaat wanneer een dergelijke inbreuk zich nog niet heeft voorgedaan, maar er een ernstige dreiging bestaat dat deze zich zal verwezenlijken.9 In latere rechtspraak verruimde de Hoge Raad het toepassingsbereik van de veroordeling ten slotte tot andersoortig onrechtmatig handelen.10

Naar huidig recht kent het verbod een zelfstandige basis in art. 3:296 lid 1 BW. Het artikel stelt de rechthebbende in staat om nakoming van een jegens hem geldende verplichting af te dwingen. De bepaling luidt als volgt:

Art. 3:296 BW voorziet in het processuele middel (de rechtsvordering of actie) dat de rechthebbende kan instellen om zijn recht te handhaven. De bepaling regelt niet de materiële bevoegdheid om de rechtsvordering in te stellen (het vorderingsrecht of ius agendi).11 Daarmee wijkt het rechterlijk verbod af van remedies zoals schadevergoeding (art. 6:74 BW en art. 6:162 BW) en ontbinding (art. 6:265 BW). Wellicht had het in de rede gelegen om in de wet een uitdrukkelijk ‘recht op naleving’ op te nemen.12 Het ontbreken daarvan heeft tot op heden niet tot noemenswaardige problemen geleid.13Art. 3:296 BW brengt immers impliciet tot uitdrukking dat ieder recht kan worden gehandhaafd.14 Op dit uitgangspunt bestaat slechts één uitzondering: art. 6:3 BW bepaalt dat natuurlijke verbintenissen niet-afdwingbaar zijn.15