19.5.5.2 Causaliteit met het faillissement?

Het is mogelijk dat causaal verband wordt vastgesteld tussen een uitkering en het faillissement. In dat geval gaat het dus niet om een onttrekking aan een reeds ondergekapitaliseerde vennootschap, maar om een uitkering die de solvabiliteit en de liquiditeit in die mate aantast dat de vennootschap daardoor failleert, terwijl het faillissement zonder de uitkering zou zijn uitgebleven. In de termen van de Duitse doctrine gaat het dan niet om een insolvenzvertiefenden, maar een insolvenzauslösenden uitkering.1

Betrekt de curator (of een crediteur) de stelling dat de aandeelhouder door een vermogensonttrekking het faillissement van de vennootschap heeft veroorzaakt, dan rijzen twee causaliteitskwesties. Ten eerste zal het niet eenvoudig zijn om een conditio sine qua non verband tussen de uitkering en het faillissement te bewijzen. Aan een faillissement liggen doorgaans verschillende oorzaken ten grondslag; vaak is niet mogelijk precies aan te tonen welk gewicht de vermogensonttrekking in de schaal heeft gelegd. Indien men causaliteit toch bewezen acht, rijst de vraag hoe de schade moet worden vastgesteld. In de Montedison-zaak oordeelde de Rechtbank Utrecht dat de door een vermogensonttrekking veroorzaakte schade gelijk was aan het tekort in faillissement, nu het onrechtmatig handelen de oorzaak was van het faillissement.2 Dit oordeel is in de juridische literatuur bekritiseerd, omdat tevens causaliteit tussen de omvang van het tekort en de uitkering vereist zou zijn.3 Ook in Duitsland bestaat onduidelijkheid over de omvang van de schade door een insolvenzauslösende uitkering; sommigen stellen zich op het standpunt dat alleen het bedrag van de uitkering, vermeerderd met de faillissementskosten daartoe gerekend moet worden; anderen bepleiten daarentegen dat de schade bestaat uit het gehele tekort in faillissement.4

Ik zou menen dat als vaststaat dat het faillissement zonder de uitkering niet zou zijn ingetreden, in beginsel de schade het faillissementstekort beloopt. Het feit dat de vennootschap reeds een ‘tekort’ had vóór de uitkering, doet daar niets aan af, aangezien de vennootschap – als de uitkering was uitgebleven – niet was gefailleerd en dit tekort dus niet was omgeslagen in schade, maar door voortzetting van de onderneming was gedelgd. Dat neemt niet weg dat de omstandigheden van het geval tot de conclusie kunnen leiden dat het gehele faillissementstekort in redelijkheid niet aan de uitkering kan worden toegerekend op grond van art. 6:98 BW. Hiervan kan mijns inziens sprake zijn als andere factoren in een belangrijke mate hebben bijgedragen aan de omvang van het tekort.