Aftrek van BTW als (belaste) omzet ontbreekt (FM nr. 134) 2010/5.5.9.2:5.5.9.2 Jurisprudentie Hof van Justitie EU m.b.t. absoluut verboden handelingen

Aftrek van BTW als (belaste) omzet ontbreekt (FM nr. 134) 2010/5.5.9.2

5.5.9.2 Jurisprudentie Hof van Justitie EU m.b.t. absoluut verboden handelingen

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Met het Einberger II-arrest1 start een reeks van arresten waarin het Hof van Justitie EU aangeeft dat de illegale invoer en levering van goederen, waarvoor een algemeen en volstrekt handelsverbod in de Gemeenschap geldt, buiten de werkingssfeer van de btw blijven. Het Einberger II-arrest gaat over de illegale invoer van verdovende middelen. Het Hof van Justitie EU overweegt:

Artikel 2 van de Zesde richtlijn .... moet aldus worden uitgelegd, dat geen omzetbelastingschuld bij invoer ontstaat bij de illegale invoer in de Gemeenshap van verdovende middelen die niet deel uitmaken van het door de bevoegde autoriteiten strengt bewaakte handelsverkeer ten behoeve van gebruik voor medische en wetenschappelijke doeleinden. Deze uitlegging geldt ook voor artikel 2 van de Tweede richtlijn....

HvJ EG 5 juli 1988, zaak 269/86 (Mol), BNB 1988/303 (noot L.F. Ploeger), plaatst de illegale levering van harddrugs buiten de werkingssfeer van de btw. In HvJ EG 5 juli 1988, zaak 289/86 (Happy Family), FED 1988/496 (aantekening D.B. Bijl), voegt het Hof van Justitie EU daaraan toe dat de illegale levering van softdrugs eveneens buiten de werkingssfeer van de btw valt wanneer de autoriteiten van een lidstaat in het kader van een selectief vervolgingsbeleid de kleinschalige detailhandel in die verdovende middelen niet systematisch strafrechtelijk vervolgen.

18. Bij de heffing van BTW verzet het beginsel van fiscale neutraliteit zich inderdaad tegen een algemeen onderscheid tussen legale en illegale transacties. De levering van produkten zoals verdovende middelen staat daar evenwel buiten: deze produkten vormen een bijzonder geval doordat zij wegens hun aard in alle Lid-Staten onder een volstrekt verhandelingsverbod vallen, met uitzondering van het streng bewaakte handelsverkeer ten behoeve van gebruik voor medische en wetenschappelijke doeleinden. In een dergelijke specifieke situatie, waarin elke mededinging tussen een legale en een illegale economische sector uitgesloten is, kan het niet verschuldigd zijn van BTW het beginsel van fiscale neutraliteit niet aantasten.

Met andere woorden: wanneer bepaalde goederen en diensten zowel illegaal als legaal verkrijgbaar zijn, zoals, bijvoorbeeld, het geval is bij wapens en kansspelen, doen ook de illegale handel en dienstverlening een btw-schuld ontstaan. Legale en illegale handelingen zullen daarom als regel op gelijke wijze in de btw-heffing worden betrokken. Dit is alleen anders als het gaat om de invoer en levering van goederen die in alle lidstaten onder een algemeen en absoluut verhandelingsverbod vallen.2 Voorbeelden van prestaties die illegaal (kun

nen) zijn, maar toch aan de btw-heffing zijn onderworpen, zijn:

–

illegaal kansspel3

–

de verboden uitvoer van strategische goederen naar bepaalde landen4;

–

diensten door de organisator van een illegale loterij door de kopers van loten te laten deelnemen aan een kansspel dat hun de kans op winnen biedt5;

–

exploitatie van een illegale seksclub6;

–

wederrechtelijk beoefenen van geneeskunst door een homeopaat7; – illegale invoer van vuurwerk8;

–

handel in illegale geluidsdragers.9

De voorbelasting op goederen en diensten die worden gebruikt voor de levering van goederen en het verrichten van diensten die onder het absolute ver-handelingsverbod vallen, komt in beginsel niet voor aftrek in aanmerking. Deze goederen en diensten worden immers niet gebruikt voor belaste handelingen. Uit het coffeeshop-arrest10 blijkt echter dat, evenals bij andere, hiervoor besproken, buiten de werkingssfeer van de btw vallende handelingen, onder omstandigheden ook de aan verboden handelingen toerekenbare voorbelasting in aftrek gebracht kan worden.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.