6.3.3.3 Uitzonderingen op de hoofdregel

Een bekend voorbeeld van een vennootschapsrechtelijke wettelijke bepaling die zowel een onweerlegbaar als een weerlegbaar wettelijk vermoeden in zich bergt, vormt art. 2: 138(248) lid 2 BW. Heeft het bestuur niet voldaan aan de verplichtingen uit art. 2: 10 of art. 2: 394 BW, dan heeft het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk vervuld (onweerlegbaar) en wordt vermoed dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement (weerlegbaar). De curator wordt ontheven van de bewijsleveringslast. Hij blijft het bewijsrisico echter wel dragen. Slagen de bestuurders of commissarissen die worden aangesproken er in te bewijzen dat de onbehoorlijke taakvervulling géén belangrijke oorzaak was van het faillissement (zij dienen derhalve tegenbewijs te leveren), dan wordt de vordering afgewezen. Een voorbeeld van een algemeen rechterlijk vermoeden levert het arrest Berghuizer Papierfabriek van de Hoge Raad.3 Ons hoogste rechtscollege herhaalt eerst de hoofdregel dat voor aansprakelijkheid op de voet van art. 2: 9 BW vereist is dat aan de bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt, hetgeen moet worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval.

Hij overweegt vervolgens dat de omstandigheid dat is gehandeld in strijd met statutaire bepalingen die de rechtspersoon beogen te beschermen in dit verband als een zwaarwegende omstandigheid moet worden aangemerkt die in beginsel de aansprakelijkheid van de bestuurder vestigt. De bestuurder wordt vervolgens de gelegenheid geboden tegenbewijs te leveren tegen het vermoeden dat hem een ernstig verwijt kan worden gemaakt: hij dient feiten en omstandigheden aan te voeren (lees: te stellen en bewijzen) op grond waarvan kan worden aangenomen dat het gewraakte handelen in strijd met de statutaire bepalingen níet een ernstig verwijt oplevert (rechtsoverweging 3.4.5).4