2.2.3.3 Beoordeling van individueel gedrag

Beoordeelt de onderzoeker of sprake is van onzorgvuldig of laakbaar gedrag, dan is een beoordeling van het gedrag van of de gang van zaken binnen organen van de rechtspersoon of de personen die daarvan deel uitmaken onvermijdelijk. In de lijn van het hiervoor in par. 2.2.3.2 opgemerkte meen ik dat het de onderzoeker vrijstaat bepaald beleid van organen van de rechtspersoon of de personen die daarvan deel uitmaken aan te merken als onzorgvuldig of laakbaar.

Hermans heeft betoogd dat de onderzoeker zonder specifieke opdracht daartoe terughoudend moet zijn in de beoordeling van het functioneren van individuen. Volgens Hermans is die terughoudendheid geboden, omdat het onderzoek niet met dezelfde waarborgen is omkleed als de enquêteprocedure als geheel, individuen over wie de onderzoeker zich kritisch uitlaat in het onderzoeksverslag mogelijk niet de kans krijgen die kritiek te weerspreken in een tweede fase procedure en bij de terinzagelegging van het onderzoeksverslag voor eenieder de in het onderzoeksverslag opgenomen kritiek publicitaire gevolgen kan hebben.1

Ik denk hierover anders. Ook buiten de gevallen die Hermans noemt – het bestuur of de raad van commissarissen bestaat uit één persoon; de algemene vergadering wordt gedomineerd door één aandeelhouder; de onderzoeker stelt een ordemaatregel voor die zich richt tegen één bepaalde persoon – is het vaak onvermijdelijk dat de onderzoeker individueel handelen onderzoekt en beoordeelt. Ter beoordeling van het handelen van organen van de rechtspersoon kan individueel handelen worden toegerekend aan die organen. Daarbij kan de positie van individuen soms lastig worden gemist, als onzorgvuldig of laakbaar handelen enkel herleidbaar is tot een of enkele individuen. Ook individueel handelen kan kwalificeren als wanbeleid. Wordt individueel handelen niet onderzocht, dan kan dit handelen niet worden toegerekend aan de rechtspersoon en kan de kwalificatie wanbeleid door de Ondernemingskamer mogelijk niet volgen.2 Is een individu verantwoordelijk voor een bepaalde gang van zaken binnen de rechtspersoon, dan is het belangrijk dat de onderzoeker dit ook benoemt. De Ondernemingskamer is dan beter voorgelicht over de verhoudingen binnen de rechtspersoon en de feitelijke gang van zaken, en daarmee beter in staat een oordeel te vellen over eventueel wanbeleid en de verantwoordelijkheid hiervoor. Ook kan dit de Ondernemingskamer mogelijk helpen bij het treffen van passende eindvoorzieningen en de beoordeling van een verzoek tot verhaal van de kosten van het onderzoek op grond van art. 2:354 BW.

Het is mogelijk dat een tweede fase verzoek uitblijft en het onderzoeksverslag voor eenieder ter inzage wordt gelegd, waarover nader par. 8.5.2, of uitlekt. Uit het onderzoeksverslag kunnen publicitaire gevolgen voor individuen voortvloeien. Ik acht dat met name problematisch als de onderzoeker bepaald beleid kwalificeert als wanbeleid en de verantwoordelijkheid daarvoor bij een individu legt – een taak die de onderzoeker niet toekomt, zie par. 2.2.4.2 en par. 2.2.4.3. De onderzoeker moet informatie echter wel beoordelen; daarbij kan het noodzakelijk zijn dat individueel handelen wordt benoemd.

Bij een persoonsgericht onderzoek bestaat overigens het risico dat de onderzochte personen geen of lastig medewerking verlenen aan het onderzoek, bijvoorbeeld door – al dan niet redelijke – voorwaarden te verbinden aan medewerking. In dit kader kan bijvoorbeeld worden gedacht aan een verlangde periodieke verantwoordingsplicht van de onderzoeker jegens de onderzochte personen, inzage in alle aan het onderzoek ten grondslag liggende stukken, of enkel medewerking aan het onderzoek in aanwezigheid van een advocaat – al dan niet onder dreiging van de indiening van een tuchtklacht tegen of de aansprakelijkstelling van de onderzoeker als hij weigert met de gestelde voorwaarden in te stemmen.3 Zo weigerden enkele oud-bestuurders en oud-commissarissen in SNS gehoor te geven aan een uitnodiging van de onderzoekers voor een verhoor. Deze voormalig functionarissen meenden te kunnen volstaan met de schriftelijke beantwoording van vragen van de onderzoekers en wilden verklaringen eerst onderling afstemmen.4

Gelet op de medewerkingsplicht voor bestuurders, commissarissen en anderen in dienst van de rechtspersoon (art. 2:351 lid 1 BW), de overige bijzondere bevoegdheden van de onderzoeker (art. 2:351-352a BW) en de mogelijkheid een aanwijzing van de raadsheer-commissaris te verlangen (art. 2:350 lid 4 BW) zullen gestelde voorwaarden door partijen hoogstens vertraging van het onderzoek met zich brengen.