9.5 De notariële tussenkomst in vastgoedtransacties

Ter bevordering van de rechtszekerheid schrijft de wet voor de totstandkoming van bepaalde rechtshandelingen de notariële tussenkomst voor.1 Zo heeft de wetgever voor de levering van onroerende zaken en de vestiging van beperkte rechten een waarborg voor deskundige behandeling noodzakelijk geacht en meende dat die alleen kon worden verkregen door de tussenkomst van een notaris voor te schrijven.2 De verplichte inschakeling van de notaris bevordert aldus de rechtszekerheid. De consequentie daarvan is dat aan de notaris een domeinmonopolie werd toegekend. Om de toegankelijkheid van de notariële diensten voor eenieder te waarborgen, is de notaris op grond van art. 21 lid 1 Wna ertoe gehouden zijn ministerie desverlangd te verlenen. Daar staat tegenover dat de notaris verplicht is zijn diensten te weigeren indien naar zijn redelijke overtuiging of vermoeden de werkzaamheid die van hem verlangd wordt leidt tot strijd met het recht of de openbare orde, wanneer zijn medewerking wordt verlangd bij handelingen die kennelijk een ongeoorloofd doel of gevolg hebben of wanneer hij andere gegronde redenen voor weigering heeft.3

Het verlenen van ministerie kan ertoe leiden dat een partij die bij de akte is betrokken wanprestatie of een onrechtmatige daad pleegt jegens een derde. De vraag rijst of een dergelijk gevolg een grond voor dienstweigering oplevert. Het handelen van de notaris is onderworpen aan de centrale tuchtnorm van art. 93 Wna die grofweg voorschrijft dat hij dient te handelen zoals een behoorlijk notaris betaamt. Zo moet hij ingevolge het bepaalde in art. 17 lid 1 Wna zijn ambt uitoefenen met de grootst mogelijke zorgvuldigheid. Het meewerken aan wanprestatie geldt in het licht van deze strenge tuchtnormen als een handelen in strijd met de eer en waardigheid van het notariaat.4 Op grond van het notariële tuchtrecht is de notaris daarom ertoe gehouden om dienst te weigeren indien hij ermee bekend is dat het passeren van de akte wanprestatie of een onrechtmatige daad tot gevolg heeft.5

Inmiddels is de tuchtrechter een enigszins andere koers gaan varen met het arrest van de Notariskamer van het Hof Amsterdam van 23 januari 2018.6 Het efficiënt en effectief optreden van een notaris werd bemoeilijkt door het feit dat de maatstaf voor tuchtrechtelijke aansprakelijkheid strenger was dan de maatstaf voor civielrechtelijke aansprakelijkheid.7 Dat kon tot gevolg hebben dat de notaris tuchtrechtelijk was gehouden dienst te weigeren, maar als gevolg van deze weigering civielrechtelijk aansprakelijk kon zijn. Het hof heeft om die reden de tuchtrechtelijke maatstaf in overeenstemming gebracht met de civielrechtelijke maatstaf.8

De kritiek op de strenge – inmiddels gewijzigde – tuchtrechtelijke koers was niet alleen dat de tuchtrechtelijke norm uit de pas liep met de civielrechtelijke,9 maar tevens dat deze leer ten aanzien van dienstweigering indruist tegen het systeem. Indien de notaris vanwege de schending van een contractueel recht van een derde zijn diensten weigert, dan leidt dat ertoe dat het contractuele recht de facto goederenrechtelijke werking krijgt.10 Een kettingbeding krijgt bijvoorbeeld als de notaris het bij de levering niet toe-laat dat deze obligatoire plicht om de ketting door te leggen wordt gebroken, een zekere goederenrechtelijke werking. In het kader van dit onderzoek is van belang om te constateren dat in dat geval een verbintenisrechtelijk recht dat normaliter naar zijn aard achterstaat bij goederenrechtelijke rechten, mogelijkerwijs aldus toch aan de prioriteitsregel onderhevig wordt. Thans zal worden bezien in hoeverre het handelen van de notaris invloed heeft op het onderscheid tussen goederen- en verbintenisrechtelijke rechten en – in het verlengde daarvan – op de toepassing van de prioriteitsregel.

Het antwoord op de vraag of de notaris dienst moet weigeren indien hij aanleiding heeft te vermoeden dat rechten van derden in het gedrang komen, moet worden beantwoord aan de hand van de civielrechtelijke maatstaf die de Hoge Raad in het Novitarisarrest heeft geformuleerd.11 De Hoge Raad heeft de verplichting om dienst te weigeren in verband gebracht met de civielrechtelijke positie van een van de partijen bij de akte – in dit geval de beoogd verkrijger – ten opzichte van de betrokken derde. De notaris heeft immers onder bijzondere omstandigheden vanwege zijn functie in het rechtsverkeer een zorgplicht jegens derden.12 Het verlenen van zijn ministerie resulteert dan in een schending van zijn zorgplicht. In het kader van een levering van een goed of de vestiging van een beperkt recht daarop is dat het geval indien:

De Hoge Raad noemt vervolgens twee voorbeelden van een dergelijk geval:

Voor die laatste grond, zo voegt de Hoge Raad nog expliciet toe, is de enkele wanprestatie niet voldoende. Voor onrechtmatig handelen zijn op grond van vaste rechtspraak bijkomende omstandigheden vereist.15 Als een beoogd verkrijger pas vlak voor de overdracht kennis neemt van een contractueel recht van een derde – men denke aan een kettingbeding of voorkeursrecht dat na de recherche van de notaris aan het licht komt – dan handelt hij in beginsel niet onrechtmatig door levering te vorderen vrij van lasten en beperkingen die hij ten tijde van de koop niet kende. Men komt eerst in de sfeer van de onrechtmatigheid als de koper bijvoorbeeld het frustreren van het contractuele recht van de betrokken derde zou bevorderen of bewust zou profiteren van deze contractbreuk. Indien partijen eropuit zijn om wanprestatie tegen een derde te plegen, is dienstweigering geraden.16 Het bewust meewerken aan de onrechtmatige daad van de beoogd verkrijger leidt dan tot onrechtmatig handelen van de notaris zelf.17 In dat geval moet op straffe van zowel tuchtrechtelijke als civielrechtelijke aansprakelijkheid dienstverlening worden afgewezen.18

De andere door de Hoge Raad geformuleerde grond voor dienstweigering betreft het geval waarin aan een derde een sterker recht toekomt dan de beoogd verkrijger.19 Ook in dat geval wordt de beoogd verkrijger geacht geen rechtmatig belang te hebben en strekt de zorgplicht van de notaris zich uit tot de betrokken derde met het sterkere recht. Een dergelijke derde is bijvoorbeeld een koper die zijn koop heeft ingeschreven in de openbare registers op grond van art. 7:3 BW. Deze inschrijving verschaft hem in beginsel een sterker obligatoir recht dan beoogd verkrijgers wier koop niet is ingeschreven.20 De notaris zal als gevolg van zijn recherche van de Vormerkung op de hoogte zijn en zijn ministerie moeten weigeren.21

Ten onrechte wordt in de literatuur op grote schaal aangenomen dat een derde ook een sterker recht aan art. 3:298 BW kan ontlenen.22 Hoewel deze bepaling de schuldeiser met een ouder recht op levering voorrang toekent boven die met een jonger recht, wordt met de toepassing in dit verband de strekking van deze bepaling miskend. Zoals hierboven in par. 9.2.2 is besproken, is met art. 3:298 BW uitsluitend beoogd te voorzien in een vuistregel voor de situatie waarin beide schuldeisers de levering aan de ander door het leggen van beslag hebben geblokkeerd.23 Op grond van de wettekst is immers voor de toepassing van deze vuistregel vereist dat de schuldeisers daadwerkelijk hun met elkaar botsende rechten op levering vervolgen. In een dergelijk geval moet de rechter een maatstaf hebben voor de opheffing van een van beide beslagen. Voor deze vastgelopen situatie kon naar oordeel van de wetgever een materieelrechtelijke regel moeilijk worden gemist.24 Bij gebrek aan een betere regeling heeft de wetgever uiteindelijk de keuze gemaakt voor de prioriteitsregel vanwege zijn duidelijkheid.25 Het voert te ver om deze goederenrechtelijke regel ook in andere situaties dan in de hiervoor genoemde impasse toe te passen. In het verbintenissenrecht is in het algemeen geen plaats voor de prioriteitsregel. Tussen beide schuldeisers met een recht op levering bestaat immers geen rechtsverhouding. Ieder heeft een geldig recht op levering waarvan nakoming kan worden verlangd, behalve indien met die nakoming onrechtmatig jegens de andere koper wordt gehandeld.

Hoewel de Hoge Raad in het Novitarisarrest wel een overweging wijdt aan art. 3:298 BW, volgt hieruit niet dat het betreffende artikel een wettelijke regel betreft die het recht van een derde als het sterkste aanwijst zoals bedoeld in de hierboven onder (i) genoemde grond. In het arrest bevestigt de Hoge Raad in dit kader uitsluitend de juistheid van de strekking van het oordeel van het hof dat een voorkeursrecht een recht op koop betreft en daarmee in de verhouding tot een recht op levering niet onder de toepassing van art. 3:298 BW kan worden gebracht.26 Dat betekent dat art. 3:298 BW niet analoog kan worden toegepast in een conflict tussen rechten van ongelijke aard.27 Uit deze overweging dient niet a contrario te worden afgeleid dat bij analoge toepassing van art. 3:298 BW de voorkeursrechtigde daarmee tevens een sterker recht zou toekomen. De Hoge Raad overweegt dat de strekking van het oordeel van het hof – te weten dat het recht van de koper in diens verhouding tot de voorkeursgerechtigde ingevolge art. 3:298 BW in beginsel voorging – juist is en daarmee niet het oordeel als zodanig. Het oordeel als zodanig impliceert namelijk dat aan art. 3:298 BW juist wel een sterker recht kan worden ontleend. Het oordeel van het hof dat de Hoge Raad als juist bestempelt, is hetgeen in dit oordeel besloten ligt, te weten dat een voorkeursrecht in de verhouding tot een recht op levering niet onder het bereik van art. 3:298 BW valt. Dát oordeel is juist, aldus de Hoge Raad tot besluit.

Over de invloed van de notariële tussenkomst kan tot slot het volgende worden opgemerkt. De functie van de notaris in het rechtsverkeer verplicht hem onder bijzondere omstandigheden ook tot een zekere zorg voor de belangen van derden, waaronder bijvoorbeeld obligatoir gerechtigden. Die zorgplicht kan ertoe leiden dat hij gehouden is tot dienstweigering vanwege een mogelijke schending van een recht van een derde. Van de notaris kan immers vanwege zijn publieke taak, maatschappelijke rol en het vertrouwen dat hij geniet, worden verlangd dat hij oog heeft voor de rechten van derden. Daartegenover staat dat hij vanwege zijn monopoliepositie een zekere verantwoording heeft om niet te snel zijn ministerie te weigeren.28 Het Novitarisarrest verschaft aanknopingspunten voor de wijze waarop de notaris deze belangen in balans dient te houden voor het geval waarin rechten van derden in het gedrang dreigen te komen. Dat betekent dat een obligatoir recht van een derde aanleiding kan zijn voor dienstweigering, waardoor de schending van dat recht wordt voorkomen. In plaats van aangewezen te zijn op verbintenisrechtelijke sancties – doorgaans bestaande in het instellen van een schadevergoedingsvordering – wordt de positie van de obligatoir gerechtigde in die zin versterkt dat een later te vestigen goederenrechtelijke recht wordt tegengehouden. Het eigendomsrecht van de beoogd verkrijger komt vanwege de dienstweigering immers niet tot stand. Daarmee lijkt het obligatoire recht in de verhouding tot het goederenrechtelijke recht dat partijen beogen te vestigen – doch uitsluitend in die verhouding – werking te ondervinden van de prioriteitsregel. Dat is echter niet het geval. De plaats in de rangorde ontleent het obligatoire recht immers niet aan zijn totstandkomingstijdstip. De ouderdom van deze rechten is niet relevant. Bovendien is geen sprake van een goederenrechtelijk recht omdat de notaris de totstandkoming ervan heeft tegengehouden. Het recht van een derde is niet sterker omdat het ouder is, maar omdat de notaris zijn belangen waarborgt door zijn ministerie te weigeren. Het betreft een bescherming die zijn rechtvaardiging vindt in de positie van de notaris in het rechtsverkeer gelet op zijn publieke taak en maatschappelijke functie.29 Die positie brengt mee dat hij het obligatoire recht van een derde moet beschermen indien dat recht op grond van de wet als sterker recht wordt aangewezen of als jegens die derde een onrechtmatige daad dreigt te worden gepleegd als hij zijn ministerie wel verleent. Aan het sterkere recht van een derde dient een wettelijke bepaling ten grondslag te liggen – men denke aan de Vormerkung – waarmee de bescherming van dat recht op een uitdrukkelijke keuze van de wetgever berust. De notaris bevindt zich in de positie om deze bescherming te waarborgen. In het tweede geval gaat het om een onrechtmatige daad die is gelegen in het handelen van een partij dat als strijdig met de maatschappelijke betamelijkheid moet worden gekwalificeerd. Het past de positie van de notaris niet om aan een dergelijk handelen mee te werken.