9.3.2 Onmiddellijke voorzieningen en de verwachte uitkomst van de derde fase

De bevoegdheid van de ondernemingskamer om onmiddellijke voorzieningen te treffen is geïnspireerd op de bevoegdheid van de kort-gedingrechter.1 Ook de kort-gedingrechter dient een belangenafweging te maken alvorens een onmiddellijke voorziening in de zin van art. 254 Rv kan worden opgelegd. Bij deze belangenafweging speelt een rol dat de kort-gedingrechter zich dient te richten naar de waarschijnlijke uitkomst van de bodemprocedure.2 Meer specifiek bestaat er een wisselwerking tussen de waarschijnlijke uitkomst van de procedure en de belangenafweging. Hoe groter de kans is dat het gevorderde in kort geding uiteindelijk in een bodemprocedure zal worden toe-/ afgewezen, des te zwaarder een belang zal moeten wegen om toch tot de af-/ toewijzing van deze vordering te komen.3

Het gewicht van deze belangenafweging is echter zodanig dat er in bijzondere gevallen reden kan zijn voor het treffen van een onmiddellijke voorziening, ondanks het feit dat het onwaarschijnlijk is dat deze een vervolg kan krijgen in een bodemvonnis. Een voorbeeld daarvan is de situatie dat stappen met onomkeerbare gevolgen dreigen te worden gezet, terwijl een partij er een zwaarwegend belang bij heeft dat dit niet gebeurt. In zo’n geval kan er (toch) voor worden gekozen om deze stappen vooralsnog te verbieden, ook als waarschijnlijk is dat de beslissing in de bodemprocedure erop neer zal komen dat deze stappen mogen worden gezet.4

Speelt dit ook in de enquêteprocedure? Vertaald naar de enquêteprocedure komt dat erop neer dat de ondernemingskamer zich bij het treffen van onmiddellijke voorzieningen in het algemeen dient te richten op de waarschijnlijke uitkomst van de derde fase.

Buiten twijfel staat dat geen onmiddellijke voorzieningen kunnen worden getroffen, indien er geen gegronde redenen zijn om aan een juist beleid te twijfelen. Heeft de ondernemingskamer nog niet kunnen beslissen of dit het geval is, dan zal zij zich dienaangaande een voorlopig oordeel moeten vormen.5 In die zin dient de ondernemingskamer zich te richten naar de waarschijnlijke uitkomst van de eerste fase.

De ratio van deze regel is tweeledig blijkens de DSM-beschikking.6 Ten eerste kan de ondernemingskamer slechts (onmiddellijke) voorzieningen treffen in een enquêteprocedure. Daarom moet worden beoordeeld of er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid te twijfelen, want anders komt het niet tot een enquêteprocedure. Ten tweede dient voor ogen te worden gehouden dat voor het treffen van eindvoorzieningen slechts plaats is indien dit gerechtvaardigd is met het oog op de sanering en het herstel van gezonde verhoudingen binnen de onderneming van de rechtspersoon en dat zulks afhankelijk is van de uitkomsten van het onderzoek. Anders gezegd, dient voor ogen te worden gehouden dat er wel iets te saneren en te herstellen moet zijn, willen eindvoorzieningen gerechtvaardigd zijn. Dat impliceert dat bij het treffen van onmiddellijke voorzieningen nagedacht moet worden over de vraag of in de derde fase wanbeleid zal kunnen worden vastgelegd.

Ook nadat is vastgesteld dat er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid te twijfelen, dient de ondernemingskamer zich te richten op de waarschijnlijke uitkomst van de derde fase.7 In de DSM-beschikking oordeelde de Hoge Raad immers dat “ook” in het stadium van het geding waarin nog niet is beoordeeld of er gegronde redenen zijn, vooruit gekeken moet worden naar de vraag of er uiteindelijk eindvoorzieningen getroffen zullen kunnen worden. Daarbij dient tevens voor ogen te worden gehouden dat het onderzoeksrapport de feiten en omstandigheden, die gegronde reden waren om aan een juist beleid te twijfelen, in een ander daglicht kan plaatsen. Het kan voorkomen dat bij nader inzien er toch geen sprake is van onjuist beleid.8 Een oorzaak daarvan is dat het voorkomt dat het verweer in de eerste fase niet goed uit de verf komt. Bijvoorbeeld, omdat er gezien de spoedeisendheid van het verzoek weinig voorbereidingstijd is, of omdat de verwerende partijen zich onvoldoende realiseren dat van hen geacht wordt dat zij het beleid en de gang van zaken uitleggen.

Het vooruitkijken naar de waarschijnlijke uitkomst van de derde fase is niet beperkt tot de vraag of er überhaupt eindvoorzieningen zullen worden getroffen. Ook van belang is wat zal worden beoogd met deze eindvoorzieningen en of het proportioneel is om deze te treffen, ook de schuldvraag zal daarbij een rol kunnen spelen.9 Indien daar nog geen zicht op is, is dat een reden om terughoudender te zijn met het treffen van onmiddellijke voorzieningen met ernstige nadelen voor één of meer partijen.