Hof Amsterdam, 28-08-2023, nr. 200.209.856/01 OK

Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar:

Bij de beschikkingen van 31 augustus 2017 en 1 september 2017 heeft de Ondernemingskamer vastgesteld dat zich in de periode van 1 januari 2013 tot 4 februari 2016 wanbeleid heeft voorgedaan bij de SO-vennootschappen waarvoor [L] met name verantwoordelijk is en [M] (hierna: [M]) ten dele mede verantwoordelijk is. Tevens is bij die beschikkingen bij wijze van voorzieningen voor een periode van drie jaar ir. A. van der Walle te Blaricum (hierna: Van der Walle) benoemd tot bestuurder van de SO-vennootschappen met beslissende stem en bepaald – voor zover nodig in afwijking van de statuten – dat deze bestuurder zelfstandig bevoegd is de SO-vennootschappen te vertegenwoordigen en dat zonder deze bestuurder de SO-vennootschappen niet vertegenwoordigd kunnen worden, en bepaald dat de (toentertijd) door NMThree respectievelijk EMS gehouden aandelen in de SO-vennootschappen (telkens op één na) ten titel van beheer zijn overgedragen aan mr. J.H. van Woudenberg te Amsterdam (hierna: Van Woudenberg) vooralsnog voor een periode van drie jaar.

Bij de beschikking van 20 juli 2020 heeft de Ondernemingskamer de bij de beschikkingen van 31 augustus 2017 en 1 september 2017 getroffen voorzieningen tot benoeming van Van der Walle als bestuurder van de SO-vennootschappen alsmede tot overdracht van de (voorheen door NMThree en toentertijd) door Megahome.nl Beheer B.V. (hierna: Megahome Beheer) respectievelijk EMS gehouden aandelen in de SO-vennootschappen (telkens op één na) ten titel van beheer aan Van Woudenberg verlengd, met ingang van 31 augustus 2020, met een periode van vooralsnog drie jaren.

Mr. Teggelaar heeft bij brief van 14 augustus 2023, met bijlagen, aan de Ondernemingskamer gemeld dat EMS, de SO-vennootschappen en de curator overeenstemming hebben bereikt over koop door EMS van de aandelen die Megahome Beheer in de SO-vennootschappen houdt. Zij hebben deze overeenstemming en de voorwaarden voor verkoop en levering van de aandelen vastgelegd in een vaststellingsovereenkomst, die door hen is ondertekend. In de bij de brief gevoegde vaststellingsovereenkomst staat (in artikel 2.1) dat deze is aangegaan onder de opschortende voorwaarde van beëindiging van onderhavige procedure, inclusief de door de Ondernemingskamer getroffen voorzieningen. Ingevolge deze overeenkomst heeft mr. Teggelaar namens EMS en Megahome Beheer op eenstemmig verzoek de Ondernemingskamer verzocht de procedure te beëindigen inclusief de door haar getroffen voorzieningen vóór 31 augustus 2023, zodat de aandelen in de SO-vennootschappen tijdig kunnen worden overgedragen door Megahome Beheer aan EMS. Van der Walle en Van Woudenberg zijn volgens mr. Teggelaar op de hoogte van dit verzoek.

Mr. Teggelaar heeft op 18 augustus 2023 aan de Ondernemingskamer gemeld dat voor zover hem bekend geen cassatieberoep is ingesteld tegen het in 2.8 genoemde arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden van 21 december 2021. De curator heeft bij e-mail van 28 augustus 2023 bevestigd dat geen cassatieberoep is ingesteld tegen dit arrest.

Op de aan NMThree en [L] gestelde vraag of zij kunnen instemmen met het in 1.5 genoemde verzoek heeft de Ondernemingskamer geen reactie ontvangen.

De Ondernemingskamer verwijst naar de feiten genoemd in de beschikkingen van 12 mei 2016, 31 augustus 2017 en 20 juli 2020 en naar de feiten genoemd in de beschikking van de voorzitter van de Ondernemingskamer van 9 juni 2020. Onderstaande feiten zijn ontleend aan die beschikkingen dan wel uit de in 1.5 genoemde stukken.

EMS is een vennootschap onder firma waarin verzoekers sub 2 tot en met 9 – een aantal bouwbedrijven uit Staphorst en omgeving – samenwerken. EMS wordt vertegenwoordigd door [M]. [M] is tevens (indirect) bestuurder van verzoekster sub 2.

[L] staat aan het hoofd van een groep van vennootschappen die onder de handelsnaam Megahome actief is (geweest) op het gebied van projectontwikkeling. Tot deze groep behoorden onder meer Megahome Beheer en NPB Beheer B.V. (hierna: NPB Beheer).

EMS en [L] zijn in 2001 een samenwerking aangegaan, gericht op de realisatie van een woningbouwproject in Staphorst. In dat kader zijn de SO-vennootschappen opgericht. Bij de oprichting van Staphorst Ontwikkeling op 17 april 2001 is van het geplaatste aandelenkapitaal 52,1% geplaatst bij NPB Beheer en 47,9% bij EMS. Bij de oprichting van SO 2 op 15 mei 2002 is van het geplaatste aandelenkapitaal 50% geplaatst bij NPB Beheer en 50% bij EMS. [L] en [M] zijn als bestuurder van Staphorst Ontwikkeling benoemd ten tijde van de oprichting ervan.

Bij akte van splitsing van 22 juli 2009 is een deel van het vermogen van NPB Beheer, waaronder de door haar gehouden aandelen in de SO-vennootschappen, overgegaan op Megahome. Op 18 juli 2013 heeft Megahome alle door haar gehouden aandelen in de SO-vennootschappen voor € 1 per vennootschap overgedragen aan NMThree, een door [L] opgerichte stichting waarvan hij enig bestuurder is.

Bij vonnis van 20 juli 2016 van de rechtbank Overijssel is op verzoek van Rabobank het faillissement uitgesproken van een viertal tot het concern van [L] behorende vennootschappen, waaronder Megahome, met benoeming van de curator in die hoedanigheid.

Op 9 november 2016 stond in het handelsregister van de Kamer van Koophandel geregistreerd dat [L] is afgetreden als bestuurder van de SO-vennootschappen.

De rechtbank Overijssel heeft bij vonnis van 31 juli 2019 voor recht verklaard dat de curator op 20 oktober 2016 rechtsgeldig – met een beroep op artikel 42 Faillissementswet – de nietigheid heeft ingeroepen van (het samenstel van rechtshandelingen dat heeft geleid tot) de (in 2.5 genoemde) levering door Megahome Beheer van haar aandelen in de SO-vennootschappen aan NMThree. De rechtbank heeft NMThree, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeeld tot teruglevering van de aandelen en de aandelen behoren inmiddels weer tot het vermogen van Megahome. Het hof Arnhem-Leeuwarden heeft het vonnis van 31 juli 2019, waartegen door NMThree hoger beroep was ingesteld, bekrachtigd bij arrest van 21 december 2021.

Nu mr. Teggelaar namens EMS en de curator eenparig heeft verzocht – op grond van een tussen hen en de SO-vennootschappen bereikte, in een vaststellingsovereenkomst vastgelegde overeenstemming die een onderlinge overdracht van in de SO-vennootschappen gehouden aandelen inhoudt – de procedure inclusief de door de Ondernemingskamer getroffen voorzieningen vóór 31 augustus 2023 te beëindigen, Van der Walle en Van Woudenberg van dit verzoek op de hoogte zijn gesteld, Van der Walle de vaststellingsovereenkomst namens de SO-vennootschappen mede heeft getekend en de Ondernemingskamer ook overigens niet is gebleken van enig bezwaar tegen toewijzing van het verzoek, zal de Ondernemingskamer het verzoek inwilligen aldus dat zij de bij de beschikkingen van 31 augustus 2017 en 1 september 2017 getroffen en bij de beschikking van 20 juli 2020 verlengde voorzieningen tot benoeming van een OK-bestuurder en tot overdracht ten titel van beheer van de aandelen in de SO-vennootschappen zal opheffen, een en ander met ingang van heden. Weliswaar hebben NMThree en [L] niet gereageerd op de aan hen gestelde vraag of zij kunnen instemmen met het beëindigingsverzoek, maar de Ondernemingskamer ziet daarin geen belemmering voor toewijzing van het verzoek. Tegen het arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden van 21 december 2021 is geen cassatieberoep ingesteld, NMThree is niet langer aandeelhouder in de SO-vennootschappen en [L] bekleedt geen positie (meer) bij de SO-vennootschappen, terwijl door hen evenmin een verzoek om verlenging van de duur van de gelaste voorzieningen is gedaan. Bij die stand van zaken kan een eventueel mogelijk nog resterend belang van NMThree en Wellens bij afwijzing van het verzoek niet opwegen tegen het belang van EMS, de curator en de SO-vennootschappen bij toewijzing ervan.

De Ondernemingskamer:

heft op, met ingang van heden, de bij de beschikkingen van 31 augustus 2017 en 1 september 2017 getroffen en bij de beschikking van 20 juli 2020 verlengde voorzieningen tot benoeming van ir. A. van der Walle als bestuurder van Staphorst Ontwikkeling B.V. en Staphorst Ontwikkeling 2 B.V. alsmede tot overdracht van de (voorheen door Stichting NMThree en thans) door Megahome.nl Beheer B.V. respectievelijk Exploitatie Maatschappij Staphorst v.o.f. gehouden aandelen in Staphorst Ontwikkeling B.V. en Staphorst Ontwikkeling 2 B.V. (telkens op één na) ten titel van beheer aan mr. J.H. van Woudenberg;

verstaat dat hiermee een einde komt aan deze procedure;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. A.W.H. Vink, voorzitter, mr. M.M.M. Tillema en mr. W.A.H. Melissen, raadsheren, en drs. M.A. Scheltema en mr. drs. G. Boon RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. F.L.A. Straathof, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 28 augustus 2023.

In het vervolg zullen onderstaande partijen (ook) als volgt worden aangeduid:

- verzoekster sub 1 als EMS;

- verweerster sub 1 als Staphorst Ontwikkeling, verweerster sub 2 als SO 2 en verweersters gezamenlijk als de SO-vennootschappen;

Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar:

Bij de beschikkingen van 31 augustus 2017 en 1 september 2017 heeft de Ondernemingskamer vastgesteld dat zich in de periode van 1 januari 2013 tot 4 februari 2016 wanbeleid heeft voorgedaan bij de SO-vennootschappen. Tevens is bij die beschikkingen bij wijze van voorzieningen voor een periode van drie jaar ir. A. van der Walle te Blaricum (hierna: Van der Walle) benoemd tot bestuurder van de SO-vennootschappen met beslissende stem en bepaald – voor zover nodig in afwijking van de statuten – dat deze bestuurder zelfstandig bevoegd is de SO-vennootschappen te vertegenwoordigen en dat zonder deze bestuurder de SO-vennootschappen niet vertegenwoordigd kunnen worden, en bepaald dat de door NMThree respectievelijk EMS gehouden aandelen in de SO-vennootschappen (telkens op één na) ten titel van beheer zijn overgedragen aan mr. J.H. van Woudenberg te Amsterdam (hierna: Van Woudenberg) vooralsnog voor een periode van drie jaar.

Van der Walle en Van Woudenberg hebben bij op 3 juli 2020 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met bijlagen de Ondernemingskamer verzocht de benoeming van hen beiden zoals gedaan in de beschikkingen van 31 augustus 2017 en 1 september 2017 met een periode van drie jaar te verlengen, en daarbij te bepalen dat, mocht de door de curator ingestelde (hieronder in 2.6 genoemde) procedure (definitief) leiden tot vaststelling van de nietigheid van de aandelentransactie met betrekking tot de aandelen in de SO-vennootschappen tussen Megahome en NMThree, bekorting van de geldingsduur van de voorziening kan worden verzocht.

De Ondernemingskamer verwijst naar de feiten genoemd in de beschikkingen van 12 mei 2016 en 31 augustus 2017 en naar de feiten genoemd in de beschikking van de voorzitter van de Ondernemingskamer van 9 juni 2020. Onderstaande feiten zijn ontleend aan die beschikkingen.

EMS is een vennootschap onder firma waarin verzoekers sub 2 tot en met 9 – een aantal bouwbedrijven uit Staphorst en omgeving – samenwerken. EMS wordt vertegenwoordigd door [M] . [M] is tevens bestuurder van de SO-vennootschappen en (indirect) bestuurder van verzoekster sub 2.

[A] staat aan het hoofd van een groep van vennootschappen die onder de handelsnaam Megahome actief is (geweest) op het gebied van projectontwikkeling. Tot deze groep behoorden onder meer Megahome.nl Beheer B.V. (hierna: Megahome) en NPB Beheer B.V. (hierna: NPB Beheer).

EMS en [A] zijn in 2001 een samenwerking aangegaan, gericht op de realisatie van een woningbouwproject in Staphorst. In dat kader zijn de SO-vennootschappen opgericht. Bij de oprichting van Staphorst Ontwikkeling op 17 april 2001 is van het geplaatste aandelenkapitaal 52,1% geplaatst bij NPB Beheer en 47,9% bij EMS. Bij de oprichting van SO 2 op 15 mei 2002 is van het geplaatste aandelenkapitaal 50% geplaatst bij NPB Beheer en 50% bij EMS. Bij akte van splitsing van 22 juli 2009 is een deel van het vermogen van NPB Beheer, waaronder de door haar gehouden aandelen in de SO-vennootschappen, overgegaan op Megahome. Op 18 juli 2013 heeft Megahome alle door haar gehouden aandelen in de SO-vennootschappen voor € 1 per vennootschap overgedragen aan NMThree, een door [A] opgerichte stichting waarvan hij enig bestuurder is.

Bij vonnis van 20 juli 2016 van de rechtbank Overijssel is op verzoek van Rabobank het faillissement uitgesproken van een viertal tot het concern van [A] behorende vennootschappen, waaronder Megahome, met benoeming van de curator in die hoedanigheid.

De rechtbank Overijssel heeft bij vonnis van 31 juli 2019 voor recht verklaard dat de curator op 20 oktober 2016 rechtsgeldig – met een beroep op artikel 42 Faillissementswet – de nietigheid heeft ingeroepen van (het samenstel van rechtshandelingen dat heeft geleid tot) de (in 2.4 genoemde) levering door Megahome van haar aandelen in de SO-vennootschappen aan NMThree. De rechtbank heeft NMThree, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeeld tot teruglevering van de aandelen en de aandelen behoren inmiddels weer tot het vermogen van Megahome. NMThree heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis.

Van der Walle en Van Woudenberg hebben ter toelichting op hun verlengingsverzoek gewezen op hun bijgevoegde voortgangsverslag dat een overzicht bevat van de door hen vanaf 1 september 2017 verrichte werkzaamheden alsook een prognose van de nog te verrichten werkzaamheden. Volgens hen zijn de omstandigheden waaronder hun benoeming heeft plaatsvonden, niet wezenlijk gewijzigd – met dien verstande dat een deel van de aandelen in de SO-vennootschappen ten gevolge van de in 2.6 genoemde procedure door Megahome in plaats van NMThree wordt gehouden. De uitspraak van de rechtbank Overijssel is echter nog niet onherroepelijk en de procedure in hoger beroep zal naar hun verwachting nog zeker twee jaar lopen. Uit het verzoek blijkt dat EMS, de SO-vennootschappen, NMThree en de curator met de verlenging instemmen. Het verzoek is mede ondertekend door [M] namens EMS, door de curator en door mr. Van Dijk namens NMThree. Mr. van Dijk heeft aan Van der Walle bericht dat [A] instemt met de verzochte verlenging.

De Ondernemingskamer overweegt als volgt. Bij haar beschikking van 31 augustus 2017 heeft de Ondernemingskamer het geraden geacht om (vooralsnog) voor de duur van drie jaar een onafhankelijk bestuurder met beslissende stem te benoemen die het tot zijn taak kan rekenen de werkzaamheden van de SO-vennootschappen vlot te trekken en zo mogelijk de zaken van deze vennootschappen tot afwikkeling te brengen. Hieraan lag ten grondslag dat deze vennootschappen – zowel intern als in de verhouding tot de gemeente Staphorst – nog niet bevredigend functioneren, waarbij een rol speelt dat [M] niet zelfstandig beslissingen ter zake van de verkoop van kavels kan nemen zonder dat hem een tegenstrijdig belang kan worden tegengeworpen. De omstandigheden waaronder de benoeming van Van der Walle als bestuurder van de SO-vennootschappen heeft plaatsgevonden, zijn volgens Van der Walle (en Van Woudenberg) niet wezenlijk gewijzigd. Nu er volgens hun voortgangsverslag in de komende jaren nog veel dient te gebeuren binnen de onderneming van de SO-vennootschappen en alle partijen met het verlengingsverzoek hebben ingestemd, zal de Ondernemingskamer de geldingsduur van de bij beschikking van 31 augustus 2017 bij wijze van voorziening benoemde bestuurder verlengen. Dit brengt derhalve tevens mee dat de hem bij die beschikking toegekende bevoegdheden ongewijzigd blijven.

Eveneens zal de bij die beschikking bij wijze van voorziening bepaalde overdracht van aandelen ten titel van beheer worden verlengd. De omstandigheden die aanleiding vormden voor deze voorziening duren ook nog steeds voort, terwijl daarbij evenzeer geldt dat er in de komende jaren nog veel dient te gebeuren binnen de onderneming van de SO-vennootschappen en alle partijen met het verlengingsverzoek hebben ingestemd. Bij het verlengen van de voorziening tot overdracht ten titel van beheer van de aandelen in de SO-vennootschappen zal in aanmerking worden genomen dat de aandelen die door NMThree werden gehouden inmiddels (weer) tot het vermogen van Megahome zijn gaan behoren (zie 2.6). Voor de verlenging van deze voorziening geldt – net als in de beschikking van 31 augustus 2017 is overwogen – dat bekorting van de geldingsduur van de voorziening zal kunnen worden verzocht voor het geval de door de curator ingestelde (in 2.6 genoemde) procedure (definitief) leidt tot vaststelling van de nietigheid van de aandelentransactie met betrekking tot de aandelen in de SO-vennootschappen tussen Megahome en NMThree.

De Ondernemingskamer:

verlengt, met ingang van 31 augustus 2020, de bij de beschikkingen van 31 augustus 2017 en 1 september 2020 getroffen voorzieningen tot benoeming van ir. A. van der Walle als bestuurder van Staphorst Ontwikkeling B.V. en Staphorst Ontwikkeling 2 B.V. alsmede tot overdracht van de (voorheen door Stichting NMThree en thans) door Megahome.nl Beheer B.V. respectievelijk Exploitatie Maatschappij Staphorst v.o.f. gehouden aandelen in Staphorst Ontwikkeling B.V. en Staphorst Ontwikkeling 2 B.V. (telkens op één na) ten titel van beheer aan mr. J.H. van Woudenberg met een periode van vooralsnog drie jaren;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. M.M.M. Tillema, voorzitter, mr. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar en mr. G.C. Makkink, raadsheren, en drs. C. Smits-Nusteling RC en mr. drs. G. Boon RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. F.L.A. Straathof, griffier, en in het openbaar uitgesproken door mr. G.C. Makkink op 20 juli 2020.

In het vervolg zullen onderstaande partijen (ook) als volgt worden aangeduid:

Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar haar beschikking van 31 augustus 2017.

Bij die beschikking heeft de Ondernemingskamer vastgesteld dat zich in de periode van 1 januari 2013 tot 4 februari 2016 wanbeleid heeft voorgedaan bij Staphorst Ontwikkeling en SO2. Tevens is bij die beschikking bij wijze van voorziening voor een periode van drie jaar een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon benoemd tot bestuurder van Staphorst Ontwikkeling en SO2 met beslissende stem en bepaald – voor zover nodig in afwijking van de statuten – dat deze bestuurder zelfstandig bevoegd is Staphorst Ontwikkeling en SO2 te vertegenwoordigen en dat zonder deze bestuurder Staphorst Ontwikkeling en SO2 niet vertegenwoordigd kunnen worden, en bepaald dat de door NMThree respectievelijk EMS gehouden aandelen in Staphorst Ontwikkeling en SO2 (telkens op één na) ten titel van beheer zijn overgedragen aan een door de Ondernemingskamer te benoemen beheerder vooralsnog voor een periode van drie jaar.

De Ondernemingskamer zal thans de hierna te vermelden personen aanwijzen als bestuurder en beheerder van aandelen, een en ander zoals bedoeld in de beschikking van 31 augustus 2017.

De Ondernemingskamer:

wijst aan als bestuurder zoals bedoeld in de beschikking van 31 augustus 2017 in deze zaak:

ir. A. van der Walle te Blaricum;

wijst aan als beheerder van de aandelen zoals bedoeld in de beschikking van 31 augustus 2017 in deze zaak: mr. J.H. van Woudenberg te Amsterdam;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. M.M.M. Tillema, voorzitter, mr. J. den Boer, en mr. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar, raadsheren, en drs. C. Smits-Nusteling en mr. drs. G. Boon RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. F.L.A. Straathof, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 1 september 2017.

Partijen zullen hierna (ook) als volgt worden aangeduid: verzoekster sub 1 als EMS, verzoekers gezamenlijk als EMS c.s., verweerster sub 1 als Staphorst Ontwikkeling, verweerster sub 2 als SO 2 en verweersters gezamenlijk als de SO-vennootschappen, belanghebbende sub 1 als NMThree, belanghebbende sub 2 als [Q] , mogelijk belanghebbende sub 3 als NEBO, (mogelijk) belanghebbende sub 1 tot en met 3 gezamenlijk als [R] , belanghebbende sub 4 als de curator. Megahome.nl Beheer B.V. zal (ook) als Megahome worden aangeduid. De huidige bestuurder van de SO-vennootschappen, [S] , zal worden aangeduid als [S] .

Bij beschikking van 12 mei 2016 heeft de Ondernemingskamer een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van Staphorst Ontwikkeling en SO 2 over de periode van 1 januari 2013 tot 4 februari 2016 en een nader aan te wijzen persoon benoemd tot commissaris van Staphorst Ontwikkeling en SO 2. Bij haar beschikking van 18 mei 2016 heeft zij drs. E.A. Marseille RA (hierna: de onderzoeker) aangewezen als onderzoeker en drs. J. van der Starre RA (hierna: Van der Starre) als commissaris. Bij beschikking van de Ondernemingskamer van 26 januari 2017 is bepaald dat het verslag ter griffie van de Ondernemingskamer ter inzage ligt voor belanghebbenden.

EMS c.s. hebben bij op 17 februari 2017 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer – zakelijk weergegeven – verzocht, bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad,

- te vernietigen het besluit van [Q] als bestuurder van Staphorst Ontwikkeling tot het aangaan van de overeenkomsten van geldlening als genoemd in bijlage 6 van het onderzoeksverslag, alsmede alle besluiten van [Q] als bestuurder van Staphorst Ontwikkeling en SO 2 die ten grondslag hebben gelegen aan de facturen van NEBO als bedoeld in bijlage 4 van het onderzoeksverslag;

- de door NMThree in het geplaatste kapitaal van Staphorst Ontwikkeling en SO 2 gehouden aandelen ten titel van beheer over te dragen aan een derde voor de duur van drie jaren met ingang van de beschikking;

NMThree, [Q] en NEBO hebben bij op 14 april 2017 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties geconcludeerd, primair, tot afwijzing van het verzoek, subsidiair, indien en voor zover de Ondernemingskamer tot het oordeel komt dat sprake is geweest van wanbeleid, niet alleen [Q] maar ook [S] daarvoor verantwoordelijk te houden (wegens niet-besturen) en [S] te ontslaan als bestuurder van Staphorst Ontwikkeling en SO 2 en bij wijze van tijdelijke voorziening, voor de duur van het voortbestaan van Staphorst Ontwikkeling en SO 2, een onafhankelijke bestuurder en commissaris te benoemen en voorts de aandelen van beide aandeelhouders min (ieder) één ten titel van beheer over te dragen aan een door de Ondernemingskamer te benoemen onafhankelijke beheerder, zulks tot het moment waarop bij minnelijke schikking dan wel bij onherroepelijk rechterlijk vonnis is beslist omtrent de door NMThree en de curator in het faillissement van Megahome.nl Beheer B.V. (hierna: de curator) betwiste eigendom van de aandelen.

De curator heeft bij op 2 mei 2017 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen bericht, met producties, zich op het standpunt gesteld dat een eventuele overdracht ten titel van beheer van de aandelen in Staphorst Ontwikkeling en SO 2 slechts zou moeten gelden tot het moment dat de rechtbank Overijssel bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad NMThree heeft bevolen de aandelen in Staphorst Ontwikkeling en SO 2 terug te leveren aan de faillissementsboedel van Megahome. Bij e-mail van 3 mei 2017 heeft de curator verzocht als belanghebbende te worden toegelaten in de onderhavige procedure.

Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 4 mei 2017. De advocaten hebben de standpunten van partijen nader toegelicht aan de hand van aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde pleitaantekeningen en onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartij gezonden nadere producties. Mr. Van Dijk heeft verzocht verdere producties te mogen overleggen waaruit zou volgen dat [S] bekend was met aan de SO-vennootschappen verzonden facturen voor dienstverlening over de jaren 2008 en 2009. EMS c.s. hebben tegen toelating daarvan bezwaar gemaakt. De Ondernemingskamer heeft beslist dat deze verdere producties niet kunnen worden toegelaten. Redengevend daartoe is dat EMS c.s. gemotiveerd heeft gesteld in een zo laat stadium niet behoorlijk op die producties te kunnen reageren terwijl voorts geen goede reden is gegeven waarom deze producties niet eerder in het geding hadden kunnen worden gebracht. Mr. Teggelaar heeft het verzoek aldus verminderd dat niet meer wordt verzocht om NEBO – in voege als vermeld bij het vijfde streepje van het petitum – te verbieden gebruik te maken van haar volmacht om hypotheken te vestigen op registergoederen van Staphorst Ontwikkeling. Voorts hebben partijen vragen van de Ondernemingskamer beantwoord.

De Ondernemingskamer verwijst naar de opsomming van feiten in haar beschikking van 12 mei 2016. Gelet op die feiten, de in zoverre onbestreden inhoud van het verslag en hetgeen partijen onvoldoende betwist over en weer hebben aangevoerd, staat tussen partijen het volgende vast.

EMS is een vennootschap onder firma waarin verzoekers sub 2 tot en met 9 – een aantal bouwbedrijven uit Staphorst en omgeving – samenwerken. EMS wordt vertegenwoordigd door [S] , die tevens (indirect) bestuurder is van verzoekster sub 2.

[Q] staat aan het hoofd van een groep van vennootschappen die onder de handelsnaam Megahome actief is (geweest) op het gebied van projectontwikkeling. Tot deze groep (hierna ook: de Mega-groep) behoorden onder meer de vennootschappen NPB Beheer B.V. (hierna: NPB Beheer) en haar 100%-dochtervennootschap MEGA Projecten B.V. (hierna: MEGA).

Op 29 maart 2001 is tussen EMS en MEGA een overeenkomst gesloten gericht op de gezamenlijke ontwikkeling van gronden behorende tot de woningbouwlocatie Staphorst-Zuid. Blijkens de considerans hebben deze partijen in 1994 afspraken gemaakt over de ontwikkeling van gronden te Staphorst, hebben zij een groot deel van de in het te ontwikkelen plangebied gelegen gronden verworven, wensen zij nadere afspraken te maken over een gezamenlijke exploitatie van de eerste fase van de woningbouwuitbreiding in het gebied Staphorst-Zuid, wensen zij ook samen te werken om als één partij te kunnen optreden richting de gemeente Staphorst, en zullen zij gezamenlijk een samenwerkingsovereenkomst met die gemeente aangaan. Deze samenwerkingsovereenkomst (door partijen ook aangeduid als ‘de aandeelhoudersovereenkomst’) bevat onder meer de volgende bepalingen:

“1. a. De overeenkomst tussen partijen van december 1994 wordt geacht onderdeel van deze overeenkomst uit te maken, evenals de samenwerkingsovereenkomst met de Gemeente Staphorst.

b. (…)

5. a. Met het oog op de gezamenlijke ontwikkeling hebben partijen besloten gezamenlijk een besloten vennootschap op te richten, waarin MEGA middels deelname door NPB Beheer B.V. (MEGA is 100% dochter van NPB Beheer B.V.) een aandeel heeft van 52,1% en EMS een aandeel van 47,9% (…)

De stemverhouding tussen EMS en MEGA is 50-50.

b. De op te richten vennootschap zal heten “Staphorst Ontwikkeling B.V.” (…) en tot doel hebben het exploiteren van het gebied. (…)

c. Tot bestuurders van de vennootschap zullen worden benoemd de heren [S] en [Q] ; zij zullen gezamenlijk bevoegd zijn.

d. (…)

e. De administratie van de vennootschap zal worden gevoerd door MEGA (of gelieerde onderneming), tegen een in onderling overleg te bepalen jaarlijkse vergoeding. (…) Partijen hebben op ieder moment volledig inzage in de administratie.

f. De jaarrekening zal worden opgesteld met toepassing van de bij de MEGA-groep gebruikelijke waarderingsgrondslagen.

6. a. MEGA en EMS verplichten zich tot inbreng van de gronden in de vennootschap, welke zij alsdan in bezit hebben of waarop zij alsdan rechten hebben en die gelegen zijn in het gebied (…)

7. a. De levering van de gronden aan de vennootschap zal plaatsvinden tegen een prijs van f 20,-- per centiare.

b. (…)

c. Deze prijs zal vanaf het moment dat de eerste centiare aan de vennootschap wordt geleverd worden verhoogd met een enkelvoudige rente van 6% op jaarbasis voor de alsdan nog in te brengen gronden. (…)

d. De aandeelhouders zullen ten tijde van de levering in de boeken van de vennootschap worden gecrediteerd voor de koopsom. Deze creditering zal de titel lening dragen. Over deze lening (…) zal een jaarlijkse rente van 6% worden vergoed. (…)

11. De netto uit te geven gronden zullen aan MEGA en EMS worden uitgegeven in de verhouding als bepaald in lid [de Ondernemingskamer begrijpt: artikel] 5.

12. Na de bouwrijpe oplevering van (een gedeelte van) de grond heeft iedere partij de verplichting haar aandeel van de vennootschap af te nemen, binnen uiterlijk twaalf maanden nadat (het gedeelte van) de gronden bouwrijp is opgeleverd. Deze afname vindt alsdan plaats tegen een vooraf door de vennootschap vastgestelde verkoopprijs, welke gelijk zal zijn aan de kostprijs van de bouwrijpe grond. Bij het bouwrijp maken zal zoveel mogelijk worden getracht te beginnen met reeds verkochte kavels. De uitgifte van de kavels zal gefaseerd plaatsvinden, op een zodanige wijze dat er geen prijsbederf zal optreden.

13. De afgenomen/af te nemen gronden kunnen door de afnemer worden verkocht aan derden. Wanneer een partij evenwel zijn kavels wenst te verkopen zonder bouwclaim, dient hij die kavels eerst aan de andere partij aan te bieden.

De verkoopprijs van de grond aan de particuliere koper wordt gesteld op een percentage van 40% van de vrij op naam prijs van de ondergrond met woning, of zoveel hoger of lager als partijen in overleg nader overeenkomen.

(…)

15. De verdeling van de uit te geven kavels vindt tussen partijen plaats overeenkomstig lid [de Ondernemingskamer begrijpt: artikel] 11. (…)

16. Ieder heeft het recht de afgenomen kavels overeenkomstig het vigerende bestemmingsplan te (doen) bebouwen.

17. De vennootschap is geheel vrij in de aanbesteding van het bouw- en woonrijp maken en de overige noodzakelijke werkzaamheden. (…)

MEGA (of gelieerde onderneming) zal de projectleiding voor de ontwikkeling van de gronden verzorgen en ontvangt hiervoor van de vennootschap voor het eerste jaar, te weten het jaar 2001, een vergoeding van ƒ 100.000,--. Partijen zullen in onderling overleg bepalen wat de vergoeding voor de daarop volgende jaren zal zijn. (…)

19. Partijen zijn gehouden, bij de tenuitvoerlegging van deze overeenkomst, de goede trouw in acht te nemen, elkaar steeds op de hoogte te houden van zaken die de samenwerking raken of kunnen raken en in het algemeen datgene te doen wat met een goede tenuitvoerlegging van de overeenkomst overeenstemt en na te laten wat daarmee strijdig is.

(…)

21. (…) Eenparigheid van stemmen is (…) vereist bij besluiten door de vennootschap tot aankoop van gronden of tot het aangaan van verplichtingen dienaangaande, voor zover die een bedrag of waarde van ƒ 250.000,-- te boven gaan.”

Op 17 april 2001 is Staphorst Ontwikkeling opgericht. De akte van oprichting houdt in dat bij de oprichting 9899 aandelen (52,1% van het geplaatste kapitaal) zijn geplaatst bij NPB Beheer en 9101 aandelen (47,9% van het geplaatste kapitaal) bij EMS. [Q] en [S] zijn als bestuurder van Staphorst Ontwikkeling benoemd.

Eveneens op 17 april 2001 is een samenwerkingsovereenkomst ondertekend waarin de gemeente Staphorst ter ene zijde en EMS en NPB Beheer, in hun hoedanigheid van aandeelhouders van Staphorst Ontwikkeling, ter andere zijde, afspraken hebben vastgelegd met betrekking tot de uitvoering van het bestemmingsplan ‘Staphorst-Zuid’. Deze overeenkomst bevat onder meer de bepaling dat EMS en NPB Beheer verplicht zijn op hun kosten de infrastructuur aan te leggen (artikel 3.1) en deze na voltooiing voor NLG 1 aan de gemeente over te dragen (artikel 3.2).

Op 4 januari 2002 hebben EMS en MEGA een aanvullende overeenkomst, gedateerd 13 december 2001, ondertekend welke onder meer inhoudt dat voor het eerste plandeel van de woningbouwlocatie Staphorst-Zuid de op 29 maart 2001 gesloten samenwerkingsovereenkomst zal blijven gelden (met enige aanpassingen) en dat met betrekking tot het tweede plandeel partijen een vennootschap genaamd Staphorst Ontwikkeling 2 BV zullen oprichten waarvan NPB Beheer en EMS ieder 50% van de aandelen zullen houden. De aanvullende overeenkomst houdt voorts onder meer in dat MEGA (of een gelieerde onderneming) de administratie van deze vennootschap zal voeren en de projectleiding voor de ontwikkeling van de gronden zal verzorgen, een en ander tegen een in onderling overleg te bepalen jaarlijkse vergoeding (artikel 5 sub f respectievelijk artikel 16). De bepalingen inzake de samenwerking komen grotendeels overeen met die in de samenwerkingsovereenkomst betreffende Staphorst Ontwikkeling.

SO 2 is op 15 mei 2002 opgericht. De akte van oprichting houdt in dat bij de oprichting 9.500 aandelen (50% van het geplaatste kapitaal) zijn geplaatst bij NPB Beheer en 9.500 aandelen (idem) bij EMS. [Q] en [S] zijn als bestuurders van SO 2 benoemd; zij zijn gezamenlijk vertegenwoordigingsbevoegd.

Bij e-mail van 22 oktober 2002 is namens NPB Beheer en MEGA aan [S] het volgende meegedeeld: “[D]e vergoeding voor projectleiding 2002 [dient] te worden vastgesteld. Hoewel de geïnvesteerde tijd en energie (…) niet opwegen tegen de hoogte van de vergoeding over 2001, zijn we eenmalig genegen de vergoeding voor projectleiding op hetzelfde bedrag te stellen als vorig jaar; aldus een bedrag van euro 45.378,02 (excl. BTW). Volgend jaar zal de vergoeding, in verband met verdere ontwikkelingen, waarschijnlijk hoger moeten worden vastgesteld.”

Bij een op 2 juni 2009 gedateerde overeenkomst heeft NEBO, bij die overeenkomst vertegenwoordigd door [T] (hierna: [T] ), samengevat weergegeven, de projectontwikkeling door de tot de Mega-groep behorende vennootschappen Megahome.nl Beheer B.V., NPB Onroerend Goed B.V., Megahome.nl.Grond.BV en Megahome.nl BV (hierna gezamenlijk aangeduid als Megahome c.s.), vertegenwoordigd door haar bestuurder [Q] , overgenomen. Deze overeenkomst, die blijkens de considerans ermee verband houdt dat Megahome c.s. door een dreigende kredietopzegging door de Rabobank Twente voorziet dat zij problemen zal krijgen bij de verdere financiering van haar projectontwikkelingsactiviteiten, strekt ertoe dat de gehele projectontwikkeling wordt voortgezet voor rekening en risico van NEBO en dat NEBO bij realisatie van een project de boekwaarde daarvan, verhoogd met een winstopslag van 8%, aan Megahome c.s. betaalt.

In een op 2 juni 2009 gedateerd addendum is onder meer vastgelegd dat NPB Beheer ‘met terugwerkende kracht’ deel uitmaakt van Megahome c.s., dat Megahome c.s. ‘per vandaag’ onherroepelijk al haar onroerende zaken en rechten op onroerende zaken aan NEBO verkoopt, en dat voor zover zulks in contracten met derden is toegestaan NEBO ‘bij deze’ alle rechten en verplichtingen uit met derden afgesloten overeenkomsten overneemt.

Bij akte van splitsing van 22 juli 2009 is een deel van het vermogen van NPB Beheer, waaronder de door haar gehouden aandelen in de SO-vennootschappen, overgegaan op Megahome.

Bij akte van 23 juli 2009 is MEGA door fusie opgegaan in NPB Beheer.

In de considerans van een op 29 april 2011 gedateerde ‘Aanvullende overeenkomst op de overeenkomst van 2 juni 2009’ tussen NEBO, vertegenwoordigd door [T] , en Megahome c.s., vertegenwoordigd door [Q] , is geconstateerd dat Megahome c.s. ten gevolge van stagnerende verkopen behoefte heeft aan aanvullende financiering die op eerste afroep beschikbaar is. Overeengekomen is dat NEBO op eerste verzoek van Megahome c.s. onroerende zaken zal kopen tegen een voorlopige koopsom (gelijk aan de boekwaarde van de ondergrond vermeerderd met 8%), dat de voorlopige koopsommen op het moment van levering in rekening-courant worden geboekt en alsdan direct opeisbaar zijn, en dat de (op basis van de overeenkomst van 2 juni 2009 bepaalde) definitieve koopsommen verschuldigd zullen zijn bij realisatie waarbij gedane betalingen van voorlopige koopsommen in mindering zullen worden gebracht.

In een overeenkomst van geldlening waarop als datum staat genoteerd 1 januari 2013 met als partijen NEBO, vertegenwoordigd door [T] , en Staphorst Ontwikkeling, vertegenwoordigd door [Q] , is vastgelegd dat Staphorst Ontwikkeling als schuldenaar verklaart wegens ter leen ontvangen gelden aan NEBO als schuldeiser verschuldigd te zijn de somma van € 110.000, tegen een rente van 4% per jaar. Voorts is onder meer bepaald dat de aflossing in onderling overleg zal worden overeengekomen en dat Staphorst Ontwikkeling ter zekerheid van aflossing en rente onherroepelijke volmacht aan NEBO verleent “voor vestiging van het recht van eerste hypotheek op alle in haar bezit zijnde en nog te verkrijgen gronden”.

Bij akten van overeenkomst van agiostorting hebben EMS en Megahome in hun hoedanigheid van aandeelhouders per 1 januari 2013 afstand gedaan van hun vorderingen op Staphorst Ontwikkeling (EMS voor een bedrag van € 865.508 en Megahome voor bedragen van € 820.138 en € 115.858) respectievelijk op SO 2 (EMS voor een bedrag van € 474.556 en Megahome voor een bedrag van € 476.451) en hebben Staphorst Ontwikkeling respectievelijk SO 2 zich ertoe verplicht deze bedragen aan te merken als agiostorting.

In de op 13 mei 2013 gehouden algemene vergadering van aandeelhouders van Staphorst Ontwikkeling is de door het bestuur ondertekende jaarrekening over 2012 ongewijzigd vastgesteld en is met algemene stemmen aan het bestuur decharge verleend voor het in 2012 gevoerde beleid en beheer. Overeenkomstige besluiten zijn genomen in de op diezelfde datum gehouden algemene vergadering van aandeelhouders van SO 2. De jaarrekening 2012 van Staphorst Ontwikkeling is op (eveneens) 13 mei 2013 gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel.

Op 5 juli 2013 heeft [Q] de Stichting NMTwo (hierna: NMTwo) opgericht. Het statutaire doel van deze stichting is de instandhouding van het familiekapitaal van de familie [Q] , (onder meer) door het overdragen aan haar van aandelen in NEBO. Tot bestuurders van NMTwo zijn benoemd [Q] (met beslissende zeggenschap en zelfstandige vertegenwoordigingsbevoegdheid) en zijn schoonzoon [U] (hierna [U] ).

Op 11 juli 2013 heeft [Q] de Stichting NMThree opgericht. Het statutaire doel van deze stichting is de instandhouding van het familiekapitaal van de familie [Q] , (onder meer) door het overdragen aan haar van aandelen in Megahome. [Q] is enig bestuurder van NMThree.

Op 18 juli 2013 is het gehele geplaatste aandelenkapitaal van NEBO overgedragen aan NMTwo. Op diezelfde dag heeft Megahome alle door haar gehouden aandelen in Staphorst Ontwikkeling en SO 2 voor een prijs van € 1 per vennootschap overgedragen aan NMThree.

Bij facturen van 19 augustus 2013 heeft NEBO bedragen van € 37.268 respectievelijk € 45.980 (inclusief btw) in rekening gebracht aan Staphorst Ontwikkeling voor “Doorbelaste uren, geheel 2012”, respectievelijk “Onderhoudskosten gehele jaar 2012”. Bij overeenkomst van geldlening, eveneens gedateerd 19 augustus 2013, is vastgelegd dat Staphorst Ontwikkeling als schuldenaar verklaart wegens ter leen ontvangen gelden aan NEBO als schuldeiser verschuldigd te zijn de somma van € 83.248, tegen een rente van 4% per jaar. Voorts is onder meer bepaald dat de aflossing in onderling overleg zal worden overeengekomen en dat Staphorst Ontwikkeling ter zekerheid van aflossing en rente onherroepelijke volmacht aan NEBO verleent “voor vestiging van recht van eerste hypotheek op alle in haar bezit zijnde en nog te verkrijgen gronden”.

Bij vonnis van 4 september 2013 heeft de rechtbank Overijssel op vordering van de Coöperatieve Rabobank Centraal Twente U.A. een aantal tot de Mega-groep behorende vennootschappen, waaronder Megahome en NPB Beheer, alsmede NEBO, als gedaagden, veroordeeld aan Rabobank Twente € 125.545.433, vermeerderd met contractuele rente, te betalen en, indien en voor zover gedaagden daaraan niet voldoen, een aantal rechtshandelingen waarbij – kort gezegd – verhaalsobjecten aan het vermogen van Megahome e.a. zijn onttrokken vernietigd en gedaagden geboden de desbetreffende transacties op straffe van dwangsom ongedaan te maken.

Bij factuur van 31 december 2013 heeft NEBO een bedrag van € 266.200 (inclusief btw) in rekening gebracht aan Staphorst Ontwikkeling wegens “Doorbelaste kosten”, welke kosten exclusief btw zijn gespecificeerd in “Projectleiding 2010 t/m 2013, 50.000 euro per jaar” en “Administratiekosten 2010 t/m 2013, 5.000 euro per jaar”. Bij factuur van diezelfde datum heeft NEBO een bedrag van € 30.250 (inclusief btw) in rekening gebracht aan SO 2 wegens “Doorbelaste kosten, te weten projectleiding, administratiekosten, accountancykosten, etc, conform overeenkomst. 5.000 euro per jaar, periode 2009 t/m 2013”.

Bij factuur van 27 juni 2014 heeft NEBO een bedrag van € 53.240 (inclusief btw) in rekening gebracht aan Staphorst Ontwikkeling met als omschrijving “Onderhoud 2013”, en vervolgens bij factuur van 1 juli 2014 een bedrag van € 32.186 (inclusief btw) met als omschrijving “Doorbelaste uren 2013”; aan deze factuur is een specificatie met bedragen per maand gehecht. Bij overeenkomst van 1 juli 2014 – naar vorm en inhoud analoog aan de voorafgaande overeenkomsten van geldlening tussen deze partijen – heeft Staphorst Ontwikkeling een bedrag van € 85.426 schuldig erkend aan NEBO.

Overeenkomstige facturen en leningovereenkomsten als in 2.15, 2.21 en 2.24 vermeld, zijn uitgereikt respectievelijk opgesteld in december 2014, mei 2015 en december 2015. De desbetreffende facturen hebben betrekking op (tijdvakken in) 2014 en 2015.

In de (concept)jaarrekening 2013 van Staphorst Ontwikkeling is in de winst-en-verliesrekening een post “algemene beheerskosten” opgenomen ten bedrage van € 360.299. In de toelichting op de balans en de winst-en-verliesrekening staat onder het kopje “kortlopende schulden” de post “rekening-courant Nebo Vastgoed B.V.” ten bedrage van € 271.524. In de conceptjaarrekening 2013 van SO 2 is in de winst-en-verliesrekening een post “algemene kosten” opgenomen ten bedrage van € 25.361. In de toelichting op de balans en de winst-en-verliesrekening staat onder het kopje “kortlopende schulden” de post “rekening-courant Nebo Vastgoed B.V.” ten bedrage van € 30.855. Een nadere toelichting op de genoemde posten ontbreekt in beide jaarrekeningen.

Volgens een uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel heeft Staphorst Ontwikkeling haar jaarrekening 2013 gedeponeerd op 2 februari 2015.

[S] heeft namens EMS bij brief van 24 maart 2015 aan [U] onder meer meegedeeld dat EMS de (concept)jaarstukken 2013 van Staphorst Ontwikkeling en SO 2 heeft ontvangen, dat EMS die jaarrekeningen niet kan tekenen en dat zij graag de originele facturen wil ontvangen van de boekingen die in 2013 ten laste van de SO-vennootschappen zijn gegaan. Daarbij merkt EMS op dat een aantal kostenposten haar ongekend hoog voorkomt.

[S] heeft namens EMS bij brief van 27 mei 2015 aan Staphorst Ontwikkeling en SO 2, ter attentie van [Q] , (verdere) informatie verzocht over de in de jaarrekeningen 2013 opgevoerde algemene (beheers)kosten, alsmede over de in de jaarrekeningen vermelde rekening-courantovereenkomsten met NEBO en de besluitvorming daaromtrent. EMS is blijkens die brief voornemens na opheldering van die punten zo snel mogelijk goedkeuring aan beide jaarrekeningen te verlenen in een algemene vergadering van aandeelhouders.

Op 28 mei 2015 heeft [Q] in het handelsregister van de Kamer van Koophandel doen inschrijven dat Staphorst Ontwikkeling hem met ingang van die datum een tot € 113.445 beperkte volmacht heeft verleend.

Bij akte van hypotheek van 3 juli 2015 heeft [Q] namens Staphorst Ontwikkeling hypotheekrechten ten gunste van NEBO gevestigd op in die akte gespecificeerde percelen grond van Staphorst Ontwikkeling. In de akte is vermeld dat sprake is van een betalingsverplichting van Staphorst Ontwikkeling die “met name zijn oorzaak [vindt] in de aan deze akte ten grondslag liggende overeenkomst van geldlening gedateerd een januari tweeduizend dertien, welke overeenkomst aan mij, notaris, genoegzaam bekend is, doch […] ook geheel of ten dele uit anderen hoofde [kan] zijn ontstaan of ontstaan”. Op diezelfde dag zijn op overeenkomstige wijze in zeven andere hypotheekakten ter zake van zeven andere overeenkomsten van geldlening hypotheekrechten gevestigd op (telkens in die akten gespecificeerde) percelen grond van Staphorst Ontwikkeling.

Bij brief van 15 september 2015 aan [Q] heeft de advocaat van EMS te kennen gegeven, samengevat, dat het voor EMS onaanvaardbaar is dat de ontwikkeling in Staphorst stil ligt en dat dit ook in strijd is met de gesloten overeenkomsten en het doel van de gezamenlijk opgerichte B.V.’s, dat NPB Beheer 48 bouwrijpe percelen onbebouwd laat, dat NPB Beheer aldus ernstig in verzuim is, dat NPB Beheer wordt uitgenodigd onvoorwaardelijk te bevestigen dat NPB Beheer die kavels tegen de overeengekomen voorwaarden zal afnemen binnen een jaar na heden, en dat anders door middel van een gerechtelijke procedure nakoming van verplichtingen zal worden gevraagd op straffe van een dwangsom. Bij e-mailbericht van 23 september 2015 heeft [U] namens [Q] bericht dat de visie van EMS niet wordt gedeeld maar dat onverplicht akkoord wordt gegaan met het voorstel de kavels binnen één jaar “na heden” af te nemen.

Bij brief van 16 september 2015 heeft [S] aan [Q] onder meer het volgende geschreven:

“Ten aanzien van de kosten, zoals deze blijken uit de jaarrekeningen 2013 heb ik u reeds een aantal vragen gesteld, met betrekking tot de post “Algemene beheerskosten” ad EUR 360.299 in [Staphorst Ontwikkeling] de post “Algemene kosten” ad EUR 25.361 in [SO 2] alsook met betrekking tot de post “rekening-courant overeenkomsten met Nebo Vastgoed B.V.”.

De genoemde posten zijn mij niet bekend en ik kan mij niet herinneren te hebben ingestemd met het aangaan van dergelijke verplichtingen. Ik verzoek u dan ook om binnen 14 dagen na heden de bovengenoemde posten schriftelijk te specificeren en een afschrift toe te zenden van de notulen van de bestuursvergadering(en), waarin besluitvorming over genoemde posten heeft plaatsgevonden. In dat verband verzoek ik u tevens om uiteen te zetten hoe u bent omgegaan met het risico van een tegenstrijdig belang.

Ten aanzien van de jaarrekening heb ik vernomen dat u deze thans nog niet hebt laten publiceren. Ik verzoek u dringend om daarin met spoed de benodigde actie te ondernemen.”

[S] heeft op 7 oktober 2015 aan de SO-vennootschappen ter attentie van [Q] onder meer het volgende geschreven:

“Ik constateer (…) dat u binnen de door mij gestelde termijn van 14 dagen niet inhoudelijk hebt gereageerd op mijn verzoek om een specificatie van de door uw vennootschappen in rekening gebrachte kosten. Ik kan voorlopig dan ook niet anders concluderen, dan dat voor de door u in rekening gebrachte kosten, ad (in totaal) € 385.660,00 geen grond lijkt te bestaan. Ik verzoek u dan ook dringend, er voor te zorgen dat de betreffende bedragen binnen 14 dagen na heden aan de vennootschappen worden terugbetaald danwel – indien en voor zover voornoemde kosten in rekening-courant zijn geboekt – de betreffende boekingen te corrigeren onder overlegging aan mij van deugdelijke bewijsstukken (…).”

[Q] heeft bij email van 15 oktober 2015 onder meer het volgende geantwoord:

“Naar aanleiding van uw brieven van 16 september 2015 en 7 oktober jl. bericht ik u onderstaand.

Wij delen u[w] visie niet (…) en zullen u[w] wensen niet opvolgen. We hebben gehandeld in lijn van de voorgaande jaren, en zijn binnen het statutair vastgelegde mandaat gebleven.

Betreffend het door u genoemde risico van een tegenstrijdig belang is er niets gewijzigd met het verleden, dus we begrijpen niet waarop u doelt. (…)

Ook kunnen we berichten dat de jaarrekening tijdig is gedeponeerd. (…)

Zoals u bekend is bij het samenstellen van de jaarrekening de accountant betrokken geweest. De gemaakte kosten zijn in lijn met eerdere jaren, zijn terecht, en vallen binnen het mandaa[t]. De conclusie die u trekt is niet juist, en de verwijten die u maakt zijn ook hier geheel ont[e]recht.

Geheel onverplicht bieden wij u aan inzage in de administratie om persoonlijk vast te stellen dat (…) alles klopt.”

Op 5 november 2015 heeft [S] aan [Q] laten weten dat hij gebruik wil maken van het aanbod tot inzage in de administratie en daartoe door een onafhankelijke accountant onderzoek wil laten doen. Op 19 november 2015 heeft [S] aan [Q] laten weten dat het onderzoek zal worden gedaan door twee met name genoemde medewerkers van adviesbureau Ros Managementregie. Op 30 november 2015 heeft [Q] aan [S] laten weten dat hij [S] “onverplicht inzage in de administratie heeft aangeboden”, dat hij “persoonlijk nog steeds welkom is, mogelijk vergezeld van een financieel personeelslid”, maar dat aan derden geen toegang of inzage zal worden verschaft. [S] heeft op 1 december 2015 [Q] gesommeerd mee te werken aan een onderzoek door Ros Managementregie, hetzij door toegang te verschaffen tot de volledige administratie, hetzij door een afschrift van de volledige administratie aan hem ( [S] ) toe te zenden. [Q] heeft bij e-mail van 3 december 2015 herhaald dat [S] persoonlijk nog steeds welkom is, mogelijk vergezeld van een financieel personeelslid.

[S] heeft bij brief van 16 december 2015 [Q] gesommeerd om onder meer alle facturen, met specificatie, met betrekking tot de “Algemene beheerkosten” (Staphorst Ontwikkeling) en de “algemene kosten” (SO 2) en met betrekking tot alle (overige) kosten die deze vennootschappen hebben gemaakt ten gunste van NEBO of een andere aan [Q] gelieerde vennootschap toe te zenden. [S] heeft zich in deze brief voorts op het standpunt gesteld dat [Q] hem belemmert in zijn taak als bestuurder indien [Q] volhardt in zijn weigering de administratie zonder voorbehoud aan hem ter beschikking te stellen.

Bij facturen van 5 januari 2016 heeft NEBO bedragen van € 5.000 respectievelijk € 50.000 in rekening gebracht aan Staphorst Ontwikkeling met als omschrijving “Administratiekosten 2016” respectievelijk “beheerskosten 2016”. Bij factuur van 14 maart 2016 heeft NEBO een bedrag van € 30.000 in rekening gebracht aan Staphorst Ontwikkeling met als omschrijving “Onderhoudskosten 2016”. Bij al deze factuurbedragen is vermeld “BTW verlegd”.

In een memo van 12 mei 2016 van het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Staphorst aan de gemeenteraad is vermeld dat de gemeente in 2001 met Staphorst Ontwikkeling een overeenkomst heeft gesloten om tot ontwikkeling van het uitbreidingsgebied De Slagen te komen. Geconstateerd wordt dat in De Slagen in de periode 2005 tot 2015 nog geen 20 woningen per jaar zijn gebouwd, dat de beoogde aantallen daarmee bij lange na niet worden gehaald, en dat de stagnerende woningbouw in De Slagen ook gevolgen heeft voor de huidige bewoners: “Zolang niet alle woningen zijn gebouwd, wordt het gebied niet woonrijp gemaakt door [Staphorst Ontwikkeling]. Dit leidt tot onvrede bij de bewoners, die al jaren in een niet afgewerkte woonwijk wonen, met alle ongemakken van dien, zoals wateroverlast, geen of gebrekkige openbare verlichting, ontbreken van trottoirs en groenstroken”. Het college deelt mee maatregelen te overwegen, waaronder herziening van het bestemmingsplan, het in gebreke stellen van Staphorst Ontwikkeling en het in gang zetten van een traject om te komen tot het intrekken van reeds verleende maar ongebruikt gebleven bouwvergunningen.

Bij vonnis van 20 juli 2016 van de rechtbank Overijssel is op verzoek van Rabobank het faillissement uitgesproken van een viertal tot het concern van Megahome behorende vennootschappen, waaronder Megahome en NPB Beheer. Tot curator is benoemd mr. J. van der Hel (de curator).

Bij e-mailbericht van 6 september 2016 heeft mr. Teggelaar de door de Ondernemingskamer benoemde commissaris meegedeeld dat EMS niet akkoord is met overdracht van een drietal percelen grond aan NEBO en dat [S] als bestuurder van Staphorst Ontwikkeling niet bereid is daaraan mee te werken, onder andere omdat een dergelijke overdracht paulianeus zou kunnen zijn.

Bij brief van 29 september 2016 aan de curator heeft een kantoorgenoot van mr. Teggelaar namens EMS gesteld dat NPB Beheer in verzuim is ter zake van de 48 percelen waarvan NPB Beheer had toegezegd die binnen een jaar na 23 september 2015 te zullen afnemen, en heeft EMS de overeenkomst van 29 maart 2001 gedeeltelijk ontbonden “en wel voor zover het betreft het recht van NPB Beheer BV om de bedoelde 48 percelen af te nemen, ongeacht of de afname van percelen zou geschieden met of zonder bouwclaim.”

Op 5 oktober 2016 heeft in aanwezigheid van de door de Ondernemingskamer benoemde commissaris een algemene vergadering van aandeelhouders van Staphorst Ontwikkeling plaatsgevonden.

Bij brief van 20 oktober 2016 aan NMThree, ter attentie van [Q] , heeft de curator, met een beroep op artikel 42 Faillissementswet, de nietigheid ingeroepen van de transactie van 18 juli 2013 waarbij Megahome haar aandelen in de SO-vennootschappen aan NMThree heeft overgedragen. Voorts heeft de curator in die brief meegedeeld kennis te hebben genomen van de hypotheekverstrekking aan NEBO en geconstateerd dat NMTwo de aandeelhouder is van NEBO en dat [Q] zelfstandig bevoegd bestuurder is van NMTwo. De curator heeft NEBO, alsmede [Q] als haar uiteindelijk bestuurder, aansprakelijk gesteld voor de schade die de faillissementsboedel mocht lijden.

Bij akte van royement van 27 oktober 2016 heeft NEBO verklaard dat de op 3 juli 2015 gevestigde hypotheekrechten zijn vervallen.

Op 9 november 2016 stond in het handelsregister van de Kamer van Koophandel geregistreerd dat [Q] is afgetreden als bestuurder van Staphorst Ontwikkeling en SO 2.

De onderzoeker heeft haar bevindingen als volgt samengevat (waarbij zij de SO-vennootschappen gezamenlijk aanduidt als SO en afzonderlijk als SO-1 en SO-2):

“ [Q] is, als verantwoordelijke voor administraties van SO, afspraken uit de aandeelhoudersovereenkomst over vertegenwoordiging en informatievoorziening niet nagekomen (…)

[Q] had een indirect persoonlijk belang bij Nebo en heeft bij het in rekening brengen van kosten door Nebo aan SO en het bezwaren van percelen grond ten gunste van Nebo gehandeld in strijd met art. 2:239 lid 6 (onthouding van beraadslaging en besluitvorming) (…)

[Q] heeft onbevoegd en zonder medeweten van [S] hypotheekrechten gevestigd op percelen grond van SO-1 (…)

[Q] had de verantwoordelijkheid op zich genomen voor het voeren van de administratie. Deze administratie vertoont diverse gebreken (…)

(…)

Nu [Q] als bestuurder van SO is afgetreden en de door hem gevestigde hypotheekrechten heeft doorgehaald, is de grootste overgebleven problematiek het bestaan van:

(…)

Naar de mening van de onderzoeker zijn de bevindingen een opeenstapeling van handelingen met een zodanige aard en omvang dat de ondernemingskamer tot wanbeleid zou kunnen concluderen. Volgens de onderzoeker geldt dit specifiek voor [Q] , die penvoerder was en een indirect persoonlijk belang via Nebo had bij het doorberekenen van kosten en bij het vestigen van hypotheekrechten. [S] was weliswaar medebestuurder, maar [Q] hield hem niet op de hoogte toen [Q] handelde in strijd met de afspraken. Ook weigerde [Q] inzage in de administratie aan [S] . (…)

[R] hebben betwist dat de curator in het faillissement van Megahome als belanghebbende in deze procedure kan worden aangemerkt. De Ondernemingskamer is, met EMS c.s., van oordeel dat deze betwisting faalt. Vast staat dat Megahome in ieder geval tot de in 2.20 vermelde overdracht houdster van aandelen in de SO-vennootschappen is geweest en dat de curator toestemming heeft verkregen van de rechter-commissaris tot dagvaarding van NMThree teneinde in rechte te doen vaststellen dat hij op grond van de actio Pauliana rechtsgeldig de nietigheid van de aandelentransactie heeft ingeroepen. Onder deze omstandigheden kan de curator een kwalificerend belang bij de onderzochte vennootschappen niet worden ontzegd.

NEBO heeft zich in deze procedure als belanghebbende aangediend. EMS c.s. hebben deze hoedanigheid van NEBO terecht betwist. Vast staat dat NEBO een crediteur van de SO-vennootschappen is, maar dat is op zichzelf onvoldoende om in deze procedure als belanghebbende in die vennootschappen te worden aangemerkt. Feiten en omstandigheden waaruit volgt dat NEBO daarnaast enig bijzonder belang bij (de aandelen in) de SO-vennootschappen heeft dat haar de hoedanigheid van belanghebbende zou kunnen verschaffen, zijn niet gesteld of gebleken.

Uit het verslag van de onderzoeker en de (overige) stukken van het geding is het de Ondernemingskamer niet geheel duidelijk geworden of Megahome, toen zij bij de in 2.12 vermelde splitsing de aanvankelijk door NPB Beheer gehouden aandelen in de SO-vennootschappen verkreeg, tevens in de rechten en verplichtingen van NPB Beheer onder de samenwerkingsovereenkomst (respectievelijk de aanvullende overeenkomst inzake SO 2) met EMS is getreden. Waar nodig zal de Ondernemingskamer de aanduiding Megahome/NPB Beheer bezigen waar zij doelt op de vennootschap (Megahome dan wel NPB Beheer) in de hoedanigheid van contractpartij van EMS bij voormelde overeenkomsten, welke de Ondernemingskamer alwaar van toepassing gezamenlijk zal aanduiden met ‘de samenwerkingsovereenkomsten’.

[R] hebben gesteld dat de onderzoeker onvoldoende objectief is geweest en zich in overwegende mate heeft laten leiden door EMS c.s. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer vindt die stelling geen grondslag in de feiten en is daarvoor geen aanwijzing te vinden in het verslag. In de omstandigheid dat een oriënterende rondleiding door het plangebied buiten aanwezigheid van [Q] heeft plaatsgevonden acht de Ondernemingskamer – anders dan [R] – geen schending van het beginsel van hoor en wederhoor gelegen. De Ondernemingskamer neemt daarbij in aanmerking dat [Q] wel voor die rondleiding was uitgenodigd en dat aan die rondleiding is deelgenomen door zijn (toenmalige) advocaat.

EMS c.s. stellen zich op het standpunt dat uit het verslag en de gedingstukken blijkt van wanbeleid waarvoor [Q] verantwoordelijk is. Zij hebben de bevindingen in het verslag aan hun verzoek ten grondslag gelegd aan de hand van drie thema’s, te weten: (A) rechtshandelingen tussen Staphorst Ontwikkeling en NEBO, (B) geldleningen en hypotheken NEBO en (C) gebreken in de jaarrekening en administratie. Daarnaast hebben zij naar voren gebracht, samengevat weergegeven, dat [Q] , in strijd met de samenwerkingsovereenkomst, nalaat de door NPB Beheer (de Ondernemingskamer leest: Megahome/NPB Beheer) onbenut gebleven grondposities zonder bouwclaim aan EMS aan te bieden, dat als gevolg van het onbebouwd laten van de desbetreffende percelen de infrastructuur nog niet aan de gemeente kan worden overgedragen zodat Staphorst Ontwikkeling het risico draagt van (verkeers)ongelukken in het desbetreffende gebied en dat groeiende onvrede bij de gemeente Staphorst en bewoners zal leiden tot aanpassing van het bestemmingsplan met als gevolg het waardeloos worden van grondposities.

[R] hebben de conclusies van de onderzoeker en de stellingen van EMS c.s. betwist. De Ondernemingskamer zal deze betwisting betrekken bij haar beoordeling van het verzoek.

Bij die beoordeling stelt de Ondernemingskamer het volgende voorop. Het verzoek tot het vaststellen van wanbeleid wordt beoordeeld aan de hand van het verslag van het onderzoek dat is gelast naar het beleid en de gang van zaken van de SO-vennootschappen over de periode van 1 januari 2013 tot 4 februari 2016. Met nadien gebleken feiten en omstandigheden kan voor de vaststelling van wanbeleid slechts rekening worden gehouden voor zover die feiten en omstandigheden (nader) licht werpen op bevindingen in het onderzoeksverslag. Voorts kunnen die nadien gebleken feiten en omstandigheden – in geval van vastgesteld wanbeleid – van belang zijn voor het treffen van voorzieningen.

EMS c.s. hebben zich in het kader van de thema’s (A) en (B), kort weergegeven, op het standpunt gesteld (thema A) dat [Q] heeft gehandeld met een tegenstrijdig belang, dat [Q] geen bestuursoverleg heeft gepleegd met [S] , geen openheid van zaken heeft verstrekt en ter rechtvaardiging van de facturen van NEBO ontoereikende en tegenstrijdige verklaringen heeft gegeven en (thema B) dat de geldleningen niet waarheidsgetrouw zijn, dat [Q] handelde op basis van een ongeldige volmacht, dat de gang van zaken rondom de overeenkomsten van geldlening onjuist is geweest en dat de vestiging van hypotheekrechten op de grondposities van Staphorst Ontwikkeling onverplicht is geweest en dat dit een directe bedreiging vormt voor de continuïteit van de door Staphorst Ontwikkeling gedreven onderneming. De Ondernemingskamer overweegt hierover als volgt.

De onderzoeker heeft vastgesteld dat de bestuurders [Q] en [S] in de SO-vennootschappen gezamenlijk (vertegenwoordigings)bevoegd waren, en dat dit ook zo is vastgelegd in het handelsregister. Voorts heeft de onderzoeker gewezen op afspraken in de samenwerkingsovereenkomsten over informatievoorziening. Naar de mening van de onderzoeker is [Q] bij diverse bestuurshandelingen de afspraken over vertegenwoordiging en informatievoorziening niet nagekomen: [Q] heeft zich buiten medeweten van [S] als gevolmachtigde met een beperkte volmacht in het handelsregister laten inschrijven; gezamenlijke besluitvorming over doorbelasting/facturering van kosten van administratie, projectleiding, interne uren en onderhoud heeft voor een groot deel van die kosten in het geheel niet plaatsgevonden. Datzelfde geldt voor het aangaan van leningovereenkomsten met NEBO, het verlenen van volmachten tot vestiging van hypotheekrechten aan NEBO en het daadwerkelijk (meewerken aan) vestiging van hypotheekrechten ten gunste van NEBO.

Met betrekking tot de facturering van kosten door NEBO heeft de onderzoeker, samengevat weergegeven, onder meer het volgende geconstateerd.

EMS c.s. hebben zich op deze vaststellingen en bevindingen uit het verslag beroepen.

[R] hebben ter betwisting van de stellingen van EMS c.s. aangevoerd dat tussen [Q] en [S] een onderlinge taakverdeling bestond die meebracht dat [S] zich in het geheel niet met feitelijke bestuurswerkzaamheden zou bezig houden; dit vindt volgens [R] bevestiging in het feit dat [S] tot en met het jaar 2013 het gehele reilen en zeilen van de SO-vennootschappen aan [Q] overliet. Voor de jaren tot 2003 golden er afspraken die inhielden dat MEGA althans een gelieerde vennootschap zorg zou dragen voor de administratie en de projectleiding van Staphorst Ontwikkeling en dat daarvoor een forfaitair bedrag van NLG 100.000, respectievelijk het equivalent in EUR in rekening zou worden gebracht. Verder is het zo dat MEGA zich voor het vervolg niet wenste vast te leggen op een vast bedrag van € 50.000 omdat zij daaraan wel eens te kort zou kunnen gaan komen, dat in de jaren 2003 tot en met 2009 door Mega telkens € 50.000 in rekening is gebracht en als kostprijs van het onderhanden werk is geboekt en dat [S] de desbetreffende jaarrekeningen telkens zonder vragen heeft goedgekeurd. Voorts hebben [R] gesteld dat de werkzaamheden inzake administratie en projectleiding vanaf juni 2009 zijn overgenomen door NEBO en dat er vanaf dat moment enige jaren verzuimd is de overeengekomen vergoeding te factureren, welke omissie na ontdekking door [T] in 2013 met terugwerkende kracht is hersteld. [S] heeft een aantal van de facturen voor ‘gezien’ getekend.

Naar het oordeel van de Ondernemingskamer faalt dit verweer. De onderzoeker heeft in de administratie van de SO-vennootschappen geen afspraken over de kosten van administratie en projectleiding aangetroffen voor de jaren 2003 en volgende, en ook overigens is van dergelijke (nadere) afspraken niets gebleken. Evenmin is gebleken van een afspraak die [Q] onthief van de uit de samenwerkingsovereenkomsten voortvloeiende verplichtingen tot informatievoorziening aan en overleg met zijn collega-bestuurder. Het enkele feit dat [S] zich aanvankelijk passief opstelde, en de dagelijkse bedrijfsvoering aan [Q] (en vennootschappen van [Q] ) overliet, neemt niet weg dat [Q] [S] had dienen te betrekken bij (besluitvorming over) de ingrijpende rechtshandelingen waarmee de SO-vennootschappen verplichtingen jegens derden – met name NEBO – aangingen. Dat [S] enkele facturen voor ‘gezien’ heeft getekend, mocht [Q] – tegen de achtergrond van de over het geheel genomen passieve opstelling van [S] – niet opvatten als een akkoordverklaring met de wijze waarop de facturering vanaf 2013 zonder vooroverleg plaatsvond. Vast staat in ieder geval dat [S] zich direct na kennisneming van de jaarrekening 2013, waarin alle (inhaal)facturen waren verwerkt, tegen die facturen heeft verzet.

Met betrekking tot de – door [R] betwiste – stelling van EMS c.s. dat [Q] bij het namens de SO-vennootschappen aangaan van rechtshandelingen met NEBO heeft gehandeld met een tegenstrijdig belang overweegt de Ondernemingskamer als volgt.

Vast staat dat [Q] de beslissende stem heeft in het bestuur van de stichting NMTwo – die als doelstelling heeft de instandhouding van het familiekapitaal van de familie [Q] (zie 2.18) – tot wier vermogen de aandelen NEBO (zijn gaan) behoren en dat hij NEBO zelfstandig kan vertegenwoordigen. Terecht heeft de onderzoeker hieraan de conclusie verbonden dat [Q] een indirect persoonlijk belang in NEBO heeft. De omstandigheid dat NEBO wordt bestuurd door [T] doet hieraan niet af, wat er overigens zij van de relatie tussen [Q] en [T] . Bij het als bestuurder van Staphorst Ontwikkeling en SO 2 aangaan van rechtshandelingen waaruit voor die vennootschappen verplichtingen jegens NEBO voortvloeiden handelde [Q] derhalve met een persoonlijk tegenstrijdig belang. Het verweer van [R] dat die rechtshandelingen at arm’s length waren doet hieraan niet af. Voor zover al niet moet worden geoordeeld dat [Q] zich op grond van artikel 2:239 lid 6 BW van die rechtshandelingen had dienen te onthouden, had hij die rechtshandelingen in ieder geval niet buiten zijn medebestuurder om mogen voorbereiden en uitvoeren.

EMS c.s. hebben gesteld dat de SO-vennootschappen zijn benadeeld door de rechtshandelingen met NEBO. De op de facturen van NEBO in rekening gebrachte bedragen vinden geen althans onvoldoende grondslag in reële prestaties, mede in aanmerking genomen dat het project na 2008 zo goed als stil lag. Tevens hebben zij het volgende gesteld. Er bestond geen enkele noodzaak of verplichting voor de leningovereenkomsten. De (in 2.15 vermelde) leningovereenkomst van 1 januari 2013 is geantedateerd. [Q] heeft geen redelijke verklaring verstrekt voor het verstrekken van een nota bene onherroepelijke volmacht voor het namens Staphorst Ontwikkeling ten behoeve van NEBO Vastgoed vestigen van een hypotheek op de grondposities van Staphorst Ontwikkeling. Door zo te handelen heeft [Q] Staphorst Ontwikkeling in een positie gebracht waarin [Q] het gehele vermogen van Staphorst Ontwikkeling heeft blootgesteld aan verhaal door NEBO Vastgoed. De geldleningen met onherroepelijke volmacht vormen een directe bedreiging voor de continuïteit van de door Staphorst Ontwikkeling gedreven onderneming. NEBO Vastgoed meent een vordering te hebben van inmiddels € 750.000 en de onherroepelijke volmacht kan leiden tot het vestigen van hypotheken op de kern van het vermogen van Staphorst Ontwikkeling. Aldus EMS c.s.

[R] hebben tot hun verweer aangevoerd dat in zakelijke verhoudingen niet verwacht kon worden dat de dienstverlening vanuit de Mega-groep kosteloos zou worden verricht en dat [S] ook geen reden had om te klagen over de gefactureerde kosten nu zijn aannemersbedrijf (en dat van andere verzoekers) werd gecompenseerd met vanuit de Mega-groep ‘buiten concurrentie’ verleende bouwopdrachten. De leningovereenkomsten zijn gesloten omdat de SO-vennootschappen niet over de liquide middelen beschikten om de door NEBO gefactureerde bedragen te betalen. Door deze overeenkomsten werd een ‘harde’ betalingsverplichting omgezet in ‘zachte’ aflossingsvoorwaarden. Vanuit de positie van NEBO was het dan logisch dat daarbij zekerheden werden bedongen in de vorm van (volmachten tot) hypotheekverlening. De datum 1 januari 2013 op de eerste leningovereenkomst berust op een vergissing; bedoeld was 1 januari 2014.

Naar het oordeel van de Ondernemingskamer zijn er geen aanknopingspunten voorhanden voor het bestaan van een afspraak op grond waarvan EMS c.s. althans [S] een fee voor NEBO (of enige andere vennootschap uit de Mega-groep) zou hebben aanvaard als tegenprestatie voor het verkrijgen van bouwopdrachten vanuit de Mega-groep. Ook met het verweer dat niet kon worden verwacht dat de Mega-groep kosteloos diensten zou verlenen hebben [R] niet de stelling van EMS c.s. (en daarmee de conclusie van de onderzoeker) kunnen ontkrachten dat [Q] bij het betalen van facturen aan NEBO handelde met een persoonlijk (tegenstrijdig) belang. De Ondernemingskamer neemt bij dat oordeel ook de hoogte van de in rekening gebrachte bedragen en het volledig ontbreken van interne verantwoording daarvan in aanmerking.

Met betrekking tot de overeenkomsten van geldlening is – mede gelet op het vorenoverwogene – niet komen vast te staan dat de door de SO-vennootschappen schuldig erkende bedragen op deugdelijke facturen berusten. Voorts kan het niet anders dan als antedatering worden aangemerkt dat een overeenkomst waarbij een op 31 december 2013 gefactureerd bedrag van € 220.000 is omgezet in een geldlening, is gedateerd op 1 januari 2013. Dat het hier om een verschrijving (voor 1 januari 2014) zou gaan, acht de Ondernemingskamer niet althans onvoldoende aannemelijk nu de datum 1 januari 2013 is overgenomen in de ter zake van deze leningovereenkomst op 3 juli 2015 opgestelde notariële akte van hypotheekverlening.

Gelet op het vorenoverwogene kan ook met betrekking tot het (door [Q] eigenmachtig) verlenen van volmachten, respectievelijk vestigen van hypotheekrechten, ten behoeve van NEBO, niet anders worden geconcludeerd dan dat hierbij door hem met een persoonlijk (tegenstrijdig) belang is gehandeld. Het verweer van [R] dat de hypotheken inmiddels zijn doorgehaald, doet hieraan niet af, te minder nu NEBO haar vorderingen op Staphorst Ontwikkeling onverkort handhaaft en zich in dat verband alle rechten op invordering voorbehoudt. Onbetwist is voorts gebleven de vaststelling van de onderzoeker dat de geldleningovereenkomst van 19 augustus 2013 ten bedrage van € 83.248 berust op facturen die op 19 september 2013 en 19 maart 2014 zijn betaald, zodat in zoverre een geldige titel voor de vestiging van hypotheekrechten kwam te ontbreken. Voor zover dit al van belang is, constateert de Ondernemingskamer voorts dat de hypotheekrechten niet uitsluitend zijn gevestigd op reeds ‘geoormerkte’ – voor Megahome/NPB Beheer bestemde – bouwkavels uit fase 1, maar ook op gronden in fase 2 van de ontwikkeling door Staphorst Ontwikkeling, waarop EMS voor haar deel de primaire aanspraak op uitgifte kon doen gelden.

De onderzoeker heeft onder meer de volgende gebreken in de administratie van de SO-vennootschappen vastgesteld:

Met betrekking tot de jaarrekeningen heeft de onderzoeker onder meer het volgende vastgesteld:

EMS c.s. hebben zich rechtstreeks aangesloten bij de bevindingen van de onderzoeker en gesteld (thema C) dat de gebreken in de jaarrekening en administratie wanbeleid opleveren van de SO-vennootschappen, dan wel aan dit oordeel bijdragen.

[R] hebben tot verweer aangevoerd dat met betrekking tot het controleren van de jaarrekeningen slechts sprake was van een inspanningsverplichting. Dit verweer snijdt geen hout. De onderzoeker heeft in dit verband terecht opgemerkt dat de afspraken zonder meer inhielden dat zou worden gecontroleerd, waarbij zou worden gestreefd naar een goedkeurende verklaring. Voor het overige hebben [R] de gebreken in de administratie en de jaarrekeningen op zichzelf niet betwist, maar zij achten de daaraan door de onderzoeker bestede aandacht disproportioneel in relatie tot de aard, inrichting en omvang van de rechtspersoon.

De Ondernemingskamer is van oordeel dat ook en juist in een joint venture verhouding een adequate administratie en jaarrekening(controle) van wezenlijk belang zijn en dat de door de onderzoeker geconstateerde gebreken bijdragen tot het oordeel dat sprake is van wanbeleid. De Ondernemingskamer deelt de conclusies van de onderzoeker dat de administratie in de onderzoeksperiode niet voldeed aan het in artikel 2:10 BW gestelde vereiste dat daaruit te allen tijde de rechten en verplichtingen van de vennootschap(pen) moeten kunnen worden gekend, en is van oordeel dat door het niet uit de jaarrekening blijken van de verplichtingen jegens NEBO uit hoofde van geldleningen en (volmachten tot) hypotheekverstrekking in strijd wordt gekomen met het vereiste van artikel 2:375 lid 3 BW dat zakelijke zekerheden, respectievelijk het zich hebben verbonden tot het bezwaren van goederen, voor schulden van de vennootschap, worden vermeld voor zover dat nodig is voor het vereiste inzicht in de vermogenstoestand van de vennootschap.

Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen met betrekking tot besluitvorming, vertegenwoordiging en informatieverschaffing, met name waar deze betrekking hebben gehad op rechtshandelingen met NEBO (facturen, leningovereenkomsten en (volmachten tot) hypotheekverlening), een en ander in onderling verband bezien, (thema’s A en B) komt de Ondernemingskamer evenals de onderzoeker tot de slotsom dat in de onderzoeksperiode sprake is geweest van wanbeleid van de SO-vennootschappen. Tot dat oordeel draagt voorts bij hetgeen in 4.24 is overwogen omtrent de door de onderzoeker vastgestelde gebreken in de administratie en de jaarrekeningen (thema C).

Ten aanzien van hetgeen EMS c.s. overigens naar voren hebben gebracht, overweegt de Ondernemingskamer nog als volgt. Het verslag biedt geen grondslag voor bevestiging van de stelling van verzoekers dat [R] in strijd handelen met artikel 13 van de samenwerkingsovereenkomst. Deze aangelegenheid, die in wezen een aandeelhoudersgeschil betreft, onttrekt zich aan het oordeel van de Ondernemingskamer. Zulks laat echter onverlet dat de vastgestelde feiten geen andere conclusie toelaten dan dat het door Staphorst Ontwikkeling gevoerde gronduitgiftebeleid niet in overeenstemming is met de uit de samenwerkingsovereenkomst blijkende bedoelingen, bezien in samenhang met de overeenkomst met de gemeente Staphorst. Daarbij is niet alleen het gefrustreerde belang van EMS c.s. bij ontwikkeling van de zogenoemde ‘tweede fase’ in het geding. Het gedurende een reeks van jaren onbebouwd blijven van een aanzienlijk deel van het uitbreidingsplan Staphorst-Zuid heeft daarnaast onmiskenbaar geleid tot ongewenste gevolgen op het gebied van onder meer de volkshuisvesting en de verkeersveiligheid, en het is aannemelijk dat daaruit aansprakelijkheids- en andere risico’s voor Staphorst Ontwikkeling voortvloeien. In zoverre draagt de opgetreden stagnatie in de gronduitgifte dan ook bij tot de constatering van wanbeleid. Het in dit verband door [R] gevoerde verweer dat de uitgifte van kavels ingevolge artikel 12 van de samenwerkingsovereenkomst zodanig diende plaats te vinden dat geen ‘prijsbederf’ zou optreden, overtuigt de Ondernemingskamer niet, omdat de desbetreffende bepaling, bezien tegen de achtergrond van het met de samenwerking – ook die met de gemeente – beoogde doel, redelijkerwijs aldus lijkt te moeten worden begrepen dat niet zoveel kavels tegelijk zouden worden uitgegeven dat dit zou leiden tot prijsvorming beneden (op enig moment geldende) normale marktprijzen, en dus redelijkerwijs niet kan zijn bedoeld als vrijbrief om verdere gronduitgifte op te schorten ingeval van dalende (normale) marktprijzen. In deze overwegingen ligt voorts besloten dat de Ondernemingskamer het verweer van [R] ook verwerpt voor zover dat inhoudt dat geen sprake kan zijn van wanbeleid nu het gronduitgiftebeleid van de SO-vennootschappen niet tot financiële calamiteiten heeft geleid en dit beleid integendeel die vennootschappen in staat heeft gesteld te profiteren van het inmiddels opgetreden prijsherstel op de onroerendgoedmarkt.

De Ondernemingskamer acht, in het licht van de voorgaande overwegingen, in onderlinge samenhang bezien, voldoende feitelijke grondslag voorhanden om, zoals de onderzoeker ook als haar mening naar voren heeft gebracht, te oordelen dat het wanbeleid hoofdzakelijk is te wijten aan [Q] . Aan de voorwaarde dat [Q] een persoonlijk verwijt treft, is voldaan. Anders dan [R] kennelijk menen, kan daarbij in het midden blijven of sprake is van een ernstig persoonlijk verwijt.

Op grond van de bevindingen van de onderzoeker en hetgeen overigens is komen vast te staan, moet niettemin ook ten aanzien van [S] worden geconcludeerd dat hij – zij het in aanzienlijk mindere mate dan [Q] – verantwoordelijkheid draagt voor het ontstane wanbeleid. Nog afgezien daarvan dat het ook aan [S] is te verwijten dat voor jaren na 2001 geen duidelijke afspraken over doorberekening van kosten van administratie en projectleiding zijn vastgelegd, valt het [S] met name aan te rekenen dat hij pas in de loop van 2015 bij het kennis nemen van de jaarrekening over 2013 – naar valt aan te nemen: wegens de daarin opgenomen rekeningcourantschuld aan NEBO – zijn afzijdige houding als bestuurder heeft laten varen. De SO-vennootschappen verkeerden op dat moment immers reeds zeer geruime tijd in een situatie waarin zij de uit de samenwerkingsovereenkomst en de overeenkomst met de gemeente blijkende doelstelling niet waar maakten. Van [S] had mogen worden verwacht dat hij dit binnen het bestuur van de vennootschappen aan de orde had gesteld en [Q] (eerder) ter verantwoording had geroepen. De conclusie luidt derhalve dat [Q] met name verantwoordelijk is voor wanbeleid en dat [S] daarvoor ten dele medeverantwoordelijk is. De Ondernemingskamer zal [Q] , zoals verzocht door Staphorst Ontwikkeling en SO 2, veroordelen in de kosten van het onderzoek, nu het wanbeleid hem in overwegende mate, zowel in termen van ernst als duur, valt aan te rekenen, maar vindt in de medeverantwoordelijkheid van [S] aanleiding deze veroordeling te beperken tot 2/3 van de kosten.

In verband met de toestand van de SO-vennootschappen, zoals die uit de voorgaande overwegingen is gebleken, zijn voorzieningen noodzakelijk. De Ondernemingskamer zal, als verzocht door EMS c.s., het besluit van [Q] als bestuurder van Staphorst Ontwikkeling tot het aangaan van de overeenkomsten van geldlening met NEBO als genoemd in bijlage 6 van het onderzoeksverslag vernietigen. Het betreft een achttal geldleningsovereenkomsten, gesloten op 1 januari 2013, 19 augustus 2013, 31 december 2013, 1 juli 2014, 31 december 2014 (twee overeenkomsten) en 21 mei 2015 (twee overeenkomsten), voor een bedrag van in totaal € 600.745. Het verzoek van EMS c.s. om ook alle besluiten van [Q] als bestuurder van Staphorst Ontwikkeling en SO 2 die ten grondslag hebben gelegen aan de facturen van NEBO als bedoeld in bijlage 4 van het onderzoeksverslag te vernietigen, acht de Ondernemingskamer te onbepaald.

Na het terugtreden van [Q] fungeert [S] thans als enig bestuurder van de SO-vennootschappen. Vastgesteld moet worden dat deze vennootschappen – zowel intern als in de verhouding tot de gemeente Staphorst – ook thans nog niet bevredigend functioneren; hierbij speelt een rol dat [S] niet zelfstandig beslissingen ter zake van de verkoop van kavels kan nemen zonder dat hem een tegenstrijdig belang kan worden tegengeworpen. De Ondernemingskamer acht het dan ook geraden – vooralsnog voor de duur van drie jaar – een onafhankelijk bestuurder met beslissende stem te benoemen die het tot zijn taak kan rekenen de werkzaamheden van de SO-vennootschappen vlot te trekken en zo mogelijk de zaken van deze vennootschappen tot afwikkeling te brengen. Voor het door [R] verzochte ontslag van [S] als bestuurder ziet de Ondernemingskamer onvoldoende grond, te minder nu diens bekendheid met de zaken van de vennootschap dienstig kan zijn voor de te benoemen bestuurder. Handhaving van een commissaris acht de Ondernemingskamer alsdan niet noodzakelijk of opportuun. Dat betekent dat de onmiddellijke voorziening waarbij de Ondernemingskamer een commissaris heeft benoemd, kan worden opgeheven.

De Ondernemingskamer acht het voorts geraden de overdracht ten titel van beheer van de door NMThree respectievelijk EMS gehouden aandelen in Staphorst Ontwikkeling en SO 2 (telkens op één na) – vooralsnog voor de duur van drie jaar – aan een door de Ondernemingskamer te benoemen beheerder te bevelen, met dien verstande dat voor het geval de door de curator ingestelde procedure leidt tot vaststelling van de nietigheid van de aandelentransactie met betrekking tot de aandelen Staphorst Ontwikkeling en SO 2 tussen Megahome en NMThree, bekorting van de geldingsduur van de voorziening kan worden verzocht.

Staphorst Ontwikkeling en SO 2 zullen hoofdelijk worden veroordeeld in de kosten van het geding.

De Ondernemingskamer:

stelt vast dat zich in de periode van 1 januari 2013 tot 4 februari 2016 wanbeleid heeft voorgedaan bij Staphorst Ontwikkeling B.V. en Staphorst Ontwikkeling 2 B.V. waarvoor [Q] met name verantwoordelijk is en [S] ten dele mede verantwoordelijk is

veroordeelt [Q] tot een bedrag van € 23.491,33 exclusief btw in de kosten van het onderzoek;

vernietigt het besluit van [Q] als bestuurder van Staphorst Ontwikkeling B.V. tot het aangaan van de overeenkomsten van geldlening als genoemd in bijlage 6 van het onderzoeksverslag (vermeld onder 4.29);

heft de bij beschikking van 12 mei 2016 getroffen onmiddellijke voorziening tot benoeming van een commissaris van Staphorst Ontwikkeling B.V. en Staphorst Ontwikkeling 2 B.V. op;

benoemt bij wijze van voorziening voor een periode van drie jaar een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon tot bestuurder van Staphorst Ontwikkeling B.V. en Staphorst Ontwikkeling 2 B.V. met beslissende stem en bepaalt – voor zover nodig in afwijking van de statuten – dat deze bestuurder zelfstandig bevoegd is Staphorst Ontwikkeling B.V. en Staphorst Ontwikkeling 2 B.V. te vertegenwoordigen en dat zonder deze bestuurder Staphorst Ontwikkeling B.V. en Staphorst Ontwikkeling 2 B.V. niet vertegenwoordigd kunnen worden;

bepaalt bij wijze van voorziening dat de door NMThree respectievelijk EMS gehouden aandelen in Staphorst Ontwikkeling B.V. en Staphorst Ontwikkeling 2 B.V. (telkens op één na) met ingang van heden ten titel van beheer een door de Ondernemingskamer te benoemen beheerder zijn overgedragen vooralsnog voor een periode van drie jaar;

bepaalt dat de kosten van de bestuurder en de beheerder van de aandelen ten laste komen van Staphorst Ontwikkeling B.V. en Staphorst Ontwikkeling 2 B.V. en bepaalt dat zij voor de betaling daarvan ten genoegen van de bestuurder en de beheerder van aandelen zekerheid dienen te stellen vóór de aanvang van hun werkzaamheden;

veroordeelt Staphorst Ontwikkeling B.V. en Staphorst Ontwikkeling 2 B.V. hoofdelijk in de kosten van het geding, deze aan de zijde van verzoekers tot op heden begroot op € 3.398;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mr. M.M.M. Tillema, voorzitter, mr. J. den Boer, en mr. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar, raadsheren, en drs. C. Smits-Nusteling en mr. drs. G. Boon RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. F.L.A. Straathof, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 31 augustus 2017.