6.5.5 De onverenigbaarheid van de mogelijkheid tot uitkoop van het gehele geplaatste kapitaal en de uitkoopmogelijkheid per soort aandeel binnen één rechtssysteem

De algemene uitkoopregeling in art. 2:92a/201a BW ziet op de uitkoop van alle aandelen in het gehele kapitaal, terwijl de bijzondere uitkoopregeling in art. 2:359c BW ziet op de uitkoop per soort aandeel. Beide uitkoopregelingen zijn naast elkaar van toepassing (§ 2.2). Ik ben van mening dat het naast elkaar bestaan van deze twee soorten uitkoopregelingen binnen één rechtssysteem onwenselijk is. De regelingen zijn tegenstrijdig.

De strekking van het uitkooprecht per soort (§ 6.5.2), sluit per definitie een uitkooprecht ten aanzien van het gehele kapitaal uit. Het uitkooprecht per soort is onder meer ingevoerd ter bescherming van de aandeelhouder van een soort aandeel waarvan de meerderheidsaandeelhouder niet ten minste 95% verschaft. Dezelfde minderheidsaandeelhouder geniet deze bescherming bij de algemene uitkoopregeling van art. 2:92a/201a BW niet. Op grond van deze regeling kan hij immers wel uitgekocht worden indien de meerderheidsaandeelhouder niet voor de desbetreffende soort aandeel, maar wel voor het gehele kapitaal de 95%-drempels bereikt.

Een bijkomend gevolg van het naast elkaar bestaan van beide uitkoopregelingen is dat een meerderheidsaandeelhouder die niet ten minste 95% van het geplaatste kapitaal verschaft, soms toch alle andere aandeelhouders kan uitkopen. Ik geef een voorbeeld. Stel het kapitaal van een doelvennootschap bestaat voor de helft uit aandelen A en de andere helft uit aandelen B.1 De bieder houdt na gestanddoening van het openbaar bod 90% van de aandelen A en 98% van de aandelen B. Hij verschaft aldus 94% van het geplaatste kapitaal. Dit percentage is niet voldoende om op grond van de algemene uitkoopregeling van art. 2:92a/201a BW alle aandeelhouders uit te kopen. De bieder kan wel de resterende houders van aandelen B uitkopen op grond van de bijzondere uitkoopregeling in art. 2:359c lid 2 BW. Hij bezit immers meer dan 95% van de aandelen B. Als gevolg van de verkrijging van de resterende 2% aandelen B, stijgt het belang van de bieder in het gehele kapitaal tot 95%. Vervolgens kan hij gebruik maken van de algemene uitkoopregeling en alle overige aandeelhouders uitkopen.

Indien slechts één van beide uitkoopregelingen van toepassing is, zou de meerderheidsaandeelhouder in mijn voorbeeld niet alle aandeelhouders kunnen uitkopen. De wetgever heeft ter bescherming van de minderheidsaandeelhouders de uitkoopgrens bewust niet lager dan 95% gesteld (§ 6.3.2 sub a). Door het naast elkaar van toepassing zijn van de algemene en bijzondere uitkoopregeling, verlaagt zij, waarschijnlijk onbedoeld, toch deze drempel.

De toepassing van beide uitkoopregelingen binnen één rechtssysteem verdient heroverweging. Men moet een keuze maken voor een uitkoopregeling per soort of een uitkoopregeling ten aanzien van het gehele kapitaal. Gelet op mijn twijfel over de rechtvaardiging van het uitkooprecht per soort (§ 6.5.2), beveel ik aan om voor de algemene uitkoopregeling te kiezen.