VII.2.4 De wenselijkheid van het uitgangspunt van collectieve verantwoordelijkheid en aansprakelijkheid

Zoals hiervoor vermeld, is de niet-uitvoerende bestuurder in de hoedanigheid van bestuurder eventueel aansprakelijk. De taakverdeling tussen de uitvoerende en de niet-uitvoerende bestuurders is niet relevant voor het vestigen van aansprakelijkheid. Dit betekent dat er de iure geen verschil bestaat tussen de posities van de uitvoerende en de niet-uitvoerende bestuurders.1 In de literatuur is men onder meer om deze reden niet onverdeeld gelukkig met de doorwerking van het beginsel van collegiaal bestuur in de wettelijke regelingen voor aansprakelijkheid.

Zo menen Strik, Verdam en Wezeman dat het uitgangspunt van collectieve aansprakelijkheid niet strookt met de realiteit waarin bestuurstaken veelal worden verdeeld tussen de bestuursleden. Bovendien sluit het uitgangspunt volgens hen niet aan bij het regime van art. 6:162 BW. Voor de vaststelling van aansprakelijkheid van een bestuurder op grond van onrechtmatige daad is immers een persoonlijk ernstig verwijt vereist. Zij pleiten tegen deze achtergrond voor een systeem waarin individuele aansprakelijkheid het uitgangspunt is, zoals in Engeland.2

Tijdens de behandeling van het wetsvoorstel Wet bestuur en toezicht werd eveneens de nodige kritiek geuit op het uitgangspunt van collectieve verantwoordelijkheid en aansprakelijkheid.3 Zoals ik in § V.2 al schreef, stelde Tweede Kamerlid Weekers voor met dit uitganspunt te breken. Hij diende een amendement in dat ertoe strekte in art. 2:9 lid 2 BW vast te leggen dat een bestuurder niet verantwoordelijk en daarmee aansprakelijk kan zijn voor onbehoorlijk bestuur ten aanzien van een aangelegenheid die op grond van een statutaire taakverdeling niet tot zijn takenpakket behoort.4 In de toelichting op het amendement stelde hij dat de verantwoordelijkheid enkel daar behoort te liggen waar ook de bevoegdheid tot handelen ligt.5 Het amendement-Weekers heeft de eindstreep niet gehaald. Het amendement werd verworpen.6

Niet alleen in de Tweede Kamer gaat de voorkeur uit naar een uitgangspunt van collectieve verantwoordelijkheid en aansprakelijkheid. Ook in de literatuur onderschrijft het gros van de auteurs de doorwerking van het beginsel van collegiaal bestuur in de wettelijke regelingen voor aansprakelijkheid.7

Dumoulin bijvoorbeeld, meent dat een aansprakelijkheidsstelsel dat gestoeld is op individuele verantwoordelijkheid en aansprakelijkheid afbreuk doet aan de kern van het collegiale bestuursmodel. Bovendien leidt het volgens hem tot allerlei implicaties voor de verhoudingen tussen bestuurders onderling en de dynamiek in het bestuur.8 Op dit laatste wijzen ook Schild en Timmerman. Zij vrezen dat de gedachte ‘samen uit, samen thuis’ wordt ondermijnd wanneer het uitgangspunt van collectieve verantwoordelijkheid en aansprakelijkheid wordt verlaten.9 De Jongh voegt daaraan toe dat in dat geval ook de kans op ‘ongelukken’ wordt vergroot. Bovendien valt volgens hem niet uit te sluiten dat de bestuurders de belangen van alle bij de vennootschap betrokkenen minder evenwichtig afwegen indien het primaat van individuele verantwoordelijkheid en aansprakelijkheid geldt. Tot slot wordt volgens De Jongh de bewijslast van de curator te zwaar wanneer hij ten aanzien van iedere individuele bestuurder moet aantonen dat hij zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld.10

Ik sluit me bij de hiervoor aangehaalde schrijvers aan. Ik acht hun argumenten ook voor vennootschappen met een one tier board valide.11 Gelet op hetgeen ik hiervoor al schreef, is het niet verrassend dat Strik en Wezeman daar anders over denken. Zij achten het wenselijk een onderscheid te maken tussen de aansprakelijkstelling van de uitvoerende bestuurders enerzijds en de niet-uitvoerende bestuurders anderzijds.12 Wezeman pleitte reeds in 2009 voor een regime waarbij de onbehoorlijke taakvervulling van de uitvoerende bestuurders niet tevens heeft te gelden als onbehoorlijke taakvervulling van alle bestuurders.13 Strik werkt dit regime verder uit. Zij stelt voor te bepalen dat de stelplicht en bewijslast voor de onbehoorlijke taakvervulling van de niet-uitvoerende bestuurders op de eisende partij rusten. Deze stelplicht en bewijslast staan naast die ten aanzien van het onbehoorlijke bestuur van de uitvoerende bestuurders. Wil de eisende partij zowel de uitvoerende als de niet-uitvoerende bestuurders aanspreken, dan dient zij met andere woorden te stellen en zo nodig te bewijzen dat zowel de uitvoerende bestuurders als de niet-uitvoerende bestuurders de aansprakelijkheidsnorm hebben overschreden.14

De door Strik voorgestelde regeling leidt ertoe dat de niet-uitvoerende bestuurder in dezelfde processuele positie verkeert als een commissaris in een two tier board. Een commissaris is niet zonder meer aansprakelijk wanneer het bestuur de bestuurstaak onbehoorlijk heeft vervuld. Hij is slechts aansprakelijk wanneer de eisende partij stelt en – bij gemotiveerde betwisting – bewijst dat de raad van commissarissen heeft verzaakt zijn toezichthoudende taak naar behoren te vervullen.15 De aansprakelijkheid van commissarissen wordt daarom wel aangeduid als een ‘tweedelijnsaansprakelijkheid’.16

Zoals ik hiervoor al schreef, is de niet-uitvoerende bestuurder in de hoedanigheid van bestuurder eventueel aansprakelijk. Dit betekent dat hij niet alleen aansprakelijk is in geval van onbehoorlijk toezicht. De niet-uitvoerende bestuurder is reeds aansprakelijk zodra vaststaat dat een uitvoerend bestuurder onbehoorlijk heeft bestuurd. Hij heeft vervolgens wel de mogelijkheid zich van deze gevestigde aansprakelijkheid te disculperen.17 Niettemin rusten de stelplicht en bewijslast ter zake op de aangesproken niet-uitvoerende bestuurder.18 Die bewijsomkering kan tot een verzwaring van de aansprakelijkheid leiden, hetgeen volgens Strik niet altijd gerechtvaardigd is.19

Ik zie, anders dan Strik en Wezeman, geen reden om voor de gezamenlijke niet-uitvoerende bestuurders een apart aansprakelijkheidsregime te creëren.20 Hoewel de posities van de niet-uitvoerende bestuurders en de commissarissen in de praktijk naar elkaar zijn toegegroeid, zie ik ook belangrijke verschillen.21 In tegenstelling tot commissarissen, maken de niet-uitvoerende bestuurders deel uit van het bestuur. Dit betekent dat zij bestuursverantwoordelijkheid dragen. Aan dit uitgangspunt wil ik niet tornen. Daarnaast is de taak van de niet-uitvoerende bestuurders ruimer dan die van de commissarissen. Ik breng in herinnering dat de rol van de nietuitvoerende bestuurders bij de algemene gang van zaken verder gaat dan het houden van toezicht en het geven van advies. Anders dan de commissarissen, behoren de niet-uitvoerende bestuurders deel te nemen aan de besluitvorming over deze aangelegenheden.22 Bovendien kunnen de niet-uitvoerende bestuurders in de regel eerder ingrijpen dan commissarissen. Omdat de niet-uitvoerende bestuurders in beginsel deelnemen aan de beraadslaging en besluitvorming van het bestuur, resulteert het door hen gehouden toezicht in een stem voor of tegen het voorgenomen besluit.23

Dit neemt niet weg dat ik sympathie koester voor de opvatting van Strik en Wezeman om de verschillende posities van de uitvoerende en niet-uitvoerende bestuurders in aansprakelijkheidskwesties in ogenschouw te nemen. Het verdient mijns inziens de voorkeur om met de positie van laatstgenoemden pas rekening te houden in de disculpatiefase.24 Dat een beroep op disculpatie door een bestuurder – niet zijnde een niet-uitvoerende bestuurder – slechts zelden wordt gehonoreerd, maakt dit niet anders.25 Van een niet-uitvoerend bestuurder mag mijns inziens niet hetzelfde worden verlangd als van een ‘gewone’ bestuurder. Naar mijn mening zou een disculpatieverweer van een niet-uitvoerend bestuurder over het algemeen kansrijker moeten zijn.26

Het door mij bepleitte regime heeft niet tot gevolg dat de aansprakelijkheidspositie van de niet-uitvoerende bestuurder gelijk is aan die van een commissaris. Een commissaris ‘komt er beter van af’. De niet-uitvoerende bestuurder loopt in de eerste plaats een groter aansprakelijkstellingsrisico dan een commissaris. Voor het vestigen van aansprakelijkheid van de niet-uitvoerende bestuurder is immers niet vereist dat wordt aangetoond dat de niet-uitvoerende bestuurders hun toezichthoudende taak niet naar behoren hebben vervuld. Het beginsel van collectief bestuur heeft tot gevolg dat de niet-uitvoerende bestuurder reeds aansprakelijk kan worden gesteld zodra vaststaat dat ten minste één bestuurder de aansprakelijkheidsnorm heeft overschreden. Bovendien rusten de stelplicht en de bewijslast met betrekking tot de disculpatie op de niet-uitvoerende bestuurder.27