Einde inhoudsopgave
Executele (Publicaties vanwege het Centrum voor Notarieel recht) 2007/I.C.8
I.C.8. De 'entsprechende Anwendung' van de regels van 'Auftrag', § 2218 (1) BGB
Prof.mr. B.M.E.M. Schols, datum 07-12-2007
- Datum
07-12-2007
- Auteur
Prof.mr. B.M.E.M. Schols
- JCDI
JCDI:ADS403787:1
- Vakgebied(en)
Erfrecht (V)
Voetnoten
Voetnoten
ALEX SCHMUCKER, Testamentsvollstrecker undErbe (diss. Mannheim 2001), Frankfurt am Main: Peter Lang 2002, p. 20.
Overigens staat ook bij een notaris het feit dat hij een 'openbaar ambtenaar' is, er niet aan in de weg dat hij privaatrechtelijke opdrachten kan aanvaarden.
In de Duitse handboeken over Testamentsvollstreckung wordt relatief weinig aandacht besteed aan de verwijzing naar de 'opdracht'en als de problematiek behandeld wordt, kijkt men met name naar de relatie tussen erfgenaam en Testamentsvollstrecker. Ik denk dat op het denken over het leerstuk van de opdracht een te zware hypotheek rust van de leer van de Amtstheorie'. STAUDINGER/REIMANN 2003, p. 256: 'Zwischen dem Testamentstvoll-strecker unddem Erben besteht ein Schuldverhaltnis' [...]. En verderop: 'Das Rechtsverhalt-nis zwischenTestamentsvollstrecker undErben ist also ein gesetzliches und keinVertragsver-haltnis, insbesondere kein Auftragsverhaltnis, [...].'
CHRISTIAN BALDUS en ANDREA ROLAND, Rechtsprechung, Verjahrungsfrist derAnspruche des Erben gegen den Testamentsvollstrecker, Zeitschrift fur Erbrecht undVer-mogensnachfolge, ZEV 2006, 7, p. 317. Na het afsluiten van het manuscript vernam ik dat het Bundesgerichtshof op 18 april 2007, IV ZR 279/05, ZEV 2007, 7 de uitspraak van het OLG Karlsruhe vernietigdheeft, zijhet met het navolgende complimentje: 'Von der Prufung de-rartiger dogmatischer Feinheiten fur jeden einzelnen in Betracht kommenden Anspruch aus dem Buch 5 Erbrecht kann die Dauer der Verjahrungsfrist nicht abhangen.' (Curs. BS)
In beginsel handelt de kwestie 'slechts' over verjaring van acties tegen de 'Testamentsvollstrecker'.
Van belang is ons in deze fase reeds te realiseren dat bovenstaande Duitse theorieen met name de nadruk leggen op de externe aspecten van de aard van executele: de relatie met derden. Een ander aspect van de aard vanTesta-mentsvollstreckung is de interne relatie. De relatie tussen aan de ene kant erflater (en zijn erfgenamen als rechtsopvolgers) en aan de andere kant de Testamentsvollstrecker. Die kant van de medaille lijkt overigens in en door de Theorienstreit onderbelicht te worden.Welke spelregels zijn op die interne re-la tie van toepassing? Tijdens mijn onderzoek viel mijn oog op de navolgende niet onbelangrijke regel.
De Duitse wetgever spreekt duidelijke taal in § 2218(1) BGB:
'Auf das Rechtsverhaltnis zwischen dem Testamentsvollstrecker und dem Erben finden die fur den Auftrag geltenden Vorschriften der §§ 664 666, bis 668, 670, des § 673 Satz 2 und des § 674 entsprechende Anwendung.'
Als concreet gevolg van het van overeenkomstige toepassing zijn van de regels van Auftrag' heeft men een kapstok voor de beantwoording van rechtsvragen met betrekking tot de interne relatie. Let wel: het betreft slechts enkele bepalingen en het betreft de rechtsverhouding met de erfgenamen. De bepalingen handelen respectievelijk over: het beginsel van 'onoverdraagbaarheid', de aansprakelijkheid voor hulppersonen, de informatieplicht en de rekening en verantwoording, de verplichting tot vergoeding van rente, het recht op onkostenvergoeding, het overlijden van de opdrachtnemer en de kennisgeving van het einde van de opdracht.
Schmucker1 gebruikt het feit van de 'entsprechende Anwendung' overigens ter onderbouwing van zijn kritiek op de 'Amtstheorie', in het bijzonder op de term ambt in juridische zin. Men ontkomt blijkbaar niet aan de privaatrechtelijke regels van 'opdracht' is de gedachte.2
De 'entsprechende Anwendung' geeft in ieder geval genoeg stof tot nadenken. Bij de behandeling van § 2218(1) BGB wordt in de Duitse literatuur, althans in dat licht, de nadruk gelegd op de rechtsbetrekking3 tussen erfgenaam en Testamentsvollstrecker. Niet uit het oog verloren mag worden bij de behandeling van een vraagstuk op het gebied van executele, dat erflater de belangrijkste stempel drukt op deze relatie.
De vraag komt op hoe de regels van 'Erbrecht' zich tot de regels van 'Auftrag' verhouden.
Hierover biedt een recente uitspraak van OLG Karlsruhe4 van 20 oktober 2005 interessante informatie. Het gaat om een geschil waarbij, voor de beantwoording van een rechtsvraag op het gebied van Testamentsvollstreckung, door de rechter de nadruk wordt gelegd op kwalificatie van de aard van het probleem. Is in deze het leerstuk: A uskunft und Rechenschaft' door een Testamentsvollstrecker typisch erfrechtelijk van aard, waardoor men het antwoord in de erfrechtelijke species dient te zoeken? Of dient beantwoording plaats te vinden in het licht van het algemene vermogensrecht omdat het vraagstuk niet 'genuin erfrecht' is?
In concreto: op aanspraken van de erfgenamen tegen deTestamentsvollstrec-ker die erfrechtelijk van aard zijn gelden in het Duitse recht de (langere) erfrechtelijke verjaringstermijnen (i.c. 30 jaar), terwijl op de aanspraken die niet typisch erfrechtelijk van aardzijn, zoals opdracht, de algemene vermogensrechtelijke (kortere) verjaringstermijn (i.c. 3 jaar) geldt. In de wet is het begrip 'erfrechtelijke aanspraak' overigens niet gedefinieerd. De gedachte achter de lange termijn is dat het oplossen van erfrechtelijke kwesties nog wel eens een geruime periode in beslag kan nemen, waarbij gedacht moet worden aan de problematiek van een testament dat niet meteen boven water komt, of erfgenamen die nog eerst opgespoord moeten worden, of de onwaardigheid van een erfgenaam die vastgesteld moet worden, etcetera. Van de rechter werd derhalve een gedegen analyse verwacht en die kwam. Wie zweert bij een vermogensrecht met een'gelaagde structuur' kan hier in ieder geval zijn hart bij ophalen:
'Die durchsetzbarkeit von Anspruchen des Erben gegen den Testamentsvollstrecker kann von derartigen Schwierigkeiten der Ermittlung von Erbrechtverhalt-nisse nicht betroffen sein.' (Curs. BS)
En het 'Oberlandesgericht' voegt daar aan toe:
'Noch weniger entspricht der Regelung des § 197 Abs. 1 Nr. 2 BGB Konstellatio-nen, in denen es um strukturell schuldrechtliche Anspruche geht, wie sie im vorlie-genden Fall letzlich in Rede stehen.' (Curs. BS)
Is er bij een 'Testamentsvollstreckung' sprake van een in de basis verbintenis-rechtelijke relatie? De regeling staat toch in '5. Buch des BGB' (lees: Boek 4
BW)?
'Zwar handelt es sich nicht um ein vertragliches Auftragsverhaltnis, sondern nur um eine Rechtsfolgenverweisung auf das Auftragsrechts zur Ausfullung des Rechtsverhaltnisses. Das macht die Anspruche aus § 2218, 2219 BGB (BS: ''Rechnungslegung undHaftung'') nicht zu solchen erbrechtlicher Natur, ins-besondere nicht allein aufgrund ihrer Ansiedlung im 5. Buch des BGB; ihrem eigentlichen Charakter, ihrer Struktur nach handelt es sich vielmehr um rein schuldrechtliche Anspruche'.
Ook wordt nog een interessante link naar 'handelingen onder de levenden' gelegd. Het betreft immers:
'Fallkonstellationen, bei denen sich die Beteiligten kennen und wie im Fall ein-er Geschaftsbesorgung unter Lebenden einschatzen konnen, ob undwelche Rechte aus der Geschaftsfuhrung des Testamentsvollstreckers ggf. gerichtlich geltendzu machen sind. Dazu bedarf es keiner Uberlegungsfrist von 30 Jah-ren.'
De annotatoren wijzen op het principiele belang van de zaak:
'Est steht mithin zu erwarten, dass in absehbarer Zeit die Rechtslage furden Testamentsvollstrecker geklart sein wird, und zu hoffen, dass der BGH furver wandte Konstellationen Hinweise gibt, anhand derer Wissenschaft und Praxis Orienterung uber den Anlassfall hinaus finden.'
Nog steeds zijn de Oosterburen (na meer dan honderd jaar), gelet op de vele leren, bezig5 met het trachten te ontrafelen van het geheim van de ware aard van deTestamentsvollstrecker. Zou het ooit lukken of zou het onder het mom van 'sui generis' het best bewaarde erfrechtelijke geheim blijven?
Bovenstaande uitspraak van het Oberlandesgericht leert in ieder geval dat kwalificatie van de aard van de 'rondom een executeur' gerezen rechtsvraag van groot belang is. Dat een rechtsfiguur in 'Boek 4 BW' geregeldis, zegt als zodanig nog niets. Er zal (ook) naar het eigenlijke (verbintenisrechtelijke) karakter van de voorliggende vraag gekeken moeten worden.