Rb. Limburg, 22-05-2019, nr. 6869721 CV EXPL 18-2673

wonend te [woonplaats 1] aan de [adres 1] ,

2. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie sub 2] ,

wonend te [woonplaats 2] , aan de [adres 2] .

3. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie sub 3] ,

wonend te [woonplaats 3] ,

aan de [adres 3] ,

4. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie sub 4]

[eiseres in conventie, verweerster in reconventie sub 4] ,

wonend te [woonplaats 4] , aan de [adres 4] ,

eisende partij in conventie,

verwerende partij in reconventie,

gemachtigde mr. A. Yandere,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] ,

kantoor houdend te [vestigingsplaats] ,

aan de [adres 5] ,

gedaagde partij in conventie,

eisende partij in reconventie,

gemachtigde mr. H.A. van Es.

Partijen worden hierna [eiser in conventie, verweerder in reconventie sub 1] , [eiseres in conventie, verweerster in reconventie sub 2] , [eiseres in conventie, verweerster in reconventie sub 3] en [eiseres in conventie, verweerster in reconventie sub 4] (gezamenlijk: de werknemers) en [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] genoemd.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

In conventie

De werknemers vorderen - na eisvermeerdering en eisvermindering - de veroordeling van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] :

In conventie

Vakantiebijslag

De werknemers stellen terecht dat zij op grond van artikel 15 Wet minimumloon en minimum vakantiebijslag (“WML”) recht hebben op een vakantiebijslag van 8% van hun jaarloon. Zij leggen aan de vordering op dit punt ten grondslag dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] nooit vakantiebijslag heeft betaald, zodat zij nog recht hebben op 8% van hun jaarsalaris over de periode vanaf vijf jaar voorafgaand aan het instellen van deze vordering tot de datum van het einde van hun dienstverband. Ter comparitie hebben de werknemers hieraan toegevoegd dat “nergens is overeengekomen dat de vakantiebijslag onderdeel uitmaakt van het periodiek (het voorschot per maand en het omzetgerelateerde loon per kwartaal) te betalen loon”, zodat daarover alsnog 8% verschuldigd is.

Krachtens artikel 17 lid 1 WML wordt de vakantiebijslag in de maand juni van elk jaar uitbetaald. Lid 2 staat toe om bij schriftelijke overeenkomst van dit tijdstip van uitbetaling af te wijken. Daarvoor hebben partijen kennelijk gekozen. In artikel 15 van de schriftelijke, door beide partijen ondertekende arbeidsovereenkomsten (zie 2.4 en 2.5 hierboven) is overeengekomen dat “de bepalingen van het variabel salaris” van toepassing zijn. Kennelijk is daarmee verwezen naar de bepalingen hieromtrent in de cao, die [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] onbetwist is blijven toepassen nadat deze niet meer gold. In overeenstemming met artikel 9.1 van de cao (zie 2.6 hierboven) is het aan de werknemers toekomende salaris berekend op de grondslag van de door hen in dienst van de werkgever verrichte behandelingen, met dien verstande dat de totale loonkosten voor de werkgever niet meer bedragen dan een percentage (62,05% bij [eiseres in conventie, verweerster in reconventie sub 3] , 63% bij de drie andere werknemers) van de door de werknemers zelf gerealiseerde omzet. Volgens de * bij artikel 9.1 van de cao is in deze totale loonkosten, en aldus in het periodiek betaalde loon, de vakantiebijslag (daar genoemd: vakantietoeslag) opgenomen. Vast staat dat de werknemers maandelijks bij wege van voorschot het garantieloon - berekend volgens de formule van artikel 7 van hun arbeidsovereenkomsten - uitbetaald hebben gekregen en dat dit elk kwartaal werd verrekend met het variabele salaris - berekend volgens artikel 7 van de arbeidsovereenkomsten als uitgelegd in artikel 9.1 van de cao - waarna het verschil tussen beide werd nabetaald. Aldus heeft [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] ten minste eens per kwartaal aan haar betalingsverplichting ter zake van de vakantiebijslag voldaan. Dit zou mogelijk anders zijn wanneer de jaarlijkse betalingen door [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] ter zake van salaris (met inbegrip van de in de * bij artikel 9.1 van de cao genoemde toeslagen en premies) minder zouden hebben bedragen dan hetgeen waarop de werknemers krachtens de WMO, de arbeidsovereenkomst en/of de cao minimaal recht hadden. Dat is echter niet gesteld, noch gebleken. De vordering wordt op dit onderdeel afgewezen.

Loon tijdens vakantie

Ook voor dit onderdeel van de vordering geldt dat de werknemers het in de dagvaarding van een magere grondslag hebben voorzien. Zij stellen, na citaten uit de arbeidsovereenkomsten (hierboven onder 2.3.1 tot en met 2.3.4 overgenomen), slechts dat de rechtbank Noord-Holland bij vonnis van 19 januari 2017 (ECLI:NL:RBNHO:2017:1958) in een zaak tussen een fysiotherapiepraktijkhouder en een ex-werkneemster met een variabel loon heeft uitgemaakt dat de werkgever 50 dagen vakantieloon moet nabetalen, en dat die zaak vergelijkbaar is met de onderhavige nu tijdens vakanties geen loon wordt uitbetaald en nergens in de arbeidsovereenkomst is bepaald dat sprake zou zijn van een zogenaamd all-in loon. Dit laatste in elk geval onjuist: in het onderhavige geval zijn partijen wél een zogenoemd all-in loon overeengekomen. Artikel 15 van de arbeidsovereenkomsten bepaalt immers in samenhang met het daarop toepasselijke artikel 9.1 van de cao dat naast diverse premies en toeslagen ook doorbetaling van loon tijdens vakantie van de totale loonkosten en daarmee van het variabel salaris deel uitmaakt. Onjuist is dus ook het eerste, dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] tijdens de vakanties van de werknemers (in het geheel) geen loon zou hebben uitbetaald. Vast staat, ook krachtens de verklaringen van de werknemers (zie het proces-verbaal van de comparitie), dat het garantieloon van € 2.500 bruto maandelijks werd betaald als voorschot op en ter verrekening met het variabel salaris, ook over (delen van) maanden waarin de werknemers vakantie genoten. Waar het dus om gaat is niet of tijdens vakanties (ten minste het garantie-) loon werd doorbetaald, maar of het [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] vrij stond het loon tijdens vakantie te betalen op de wijze waarop zij dit gedaan heeft, namelijk door het op te nemen in een

all-in loon.

De vergelijking met de hierboven aangehaalde zaak waarin de rechtbank Noord-Holland bij vonnis van 9 januari 2017 heeft beslist, gaat ook in zoverre mank dat de werkgever daar (kennelijk) niet duidelijk had gemaakt hoe het all-in loon was opgebouwd, en dat de werknemer van een dergelijk loon geen (financieel) nadeel ondervond. [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] heeft duidelijk gemaakt dat van het all-in loon zowel de vakantiebijslag als de doorbetaling van het loon tijdens vakanties deel uitmaakt. [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] heeft ook duidelijk gemaakt dat de werknemers van deze loonconstructie geen nadeel hebben ondervonden, althans niet ten opzichte van de situatie waarin partijen een “vast” salaris volgens de cao, door te betalen tijdens vakanties en te vermeerderen met 8% vakantiebijslag, zouden zijn overeengekomen. In dat geval zouden de werknemers, volgens de berekening van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] in de conclusie van antwoord in conventie onder 35 ( [eiser in conventie, verweerder in reconventie sub 1] ), 37 ( [eiseres in conventie, verweerster in reconventie sub 2] ), 39 ( [eiseres in conventie, verweerster in reconventie sub 3] ) en 41 ( [eiseres in conventie, verweerster in reconventie sub 4] ) die zij niet gemotiveerd hebben betwist, aanzienlijk minder hebben verdiend dan zij in de gekozen constructie aal loon c.a. hebben ontvangen. Het stond partijen vrij voor deze constructie te kiezen nu geen dwingendrechtelijke – werknemers beschermende - wetsbepaling daaraan in de weg stond, of het moest de volgende zijn.

Achtergrond van de artikelen 7:634, 638 en 639 BW - kort gezegd bepalende dat de werkgever de (fulltime) werknemer ten minste vier weken per jaar vakantie dient te gunnen en gedurende die vakantie het loon door dient te betalen - is het belang dat de (ook Europese) wetgever hecht aan de zogenoemde recuperatiefunctie van de vakantie. De werknemer moet onbelemmerd de gelegenheid krijgen uit te rusten van zijn werkzaamheden gedurende een minimaal aantal weken per jaar, en een belemmering om van die gelegenheid gebruik te maken mag niet zijn gelegen in het ontbreken van loon gedurende de vakantie. Anders gezegd: de vakantie behoort niet voor eigen rekening van de werknemer te komen. In deze zaak is dit in zekere mate het geval. Niet alleen worden volgens de formule op basis waarvan het garantiesalaris wordt berekend (zie 2.3.1 hierboven) op het aantal werkuren per week

vermenigvuldigd met de 52 weken die een jaar telt de vakantie-uren in mindering gebracht alvorens de uitkomst van die vermenigvuldiging wordt vermenigvuldigd met een percentage van het uurloon, bovendien wordt het variabel salaris berekend op basis van het aantal verrichte behandelingen, dat gedurende vakanties uiteraard nihil is. Dientengevolge, zo hebben de werknemers ter comparitie onbetwist gesteld, was het variabel salaris na een vakantiemaand altijd lager dan in de maanden waarin volledig werd gewerkt. Dit betekent echter niet dat de werknemers in hun keuze om al dan niet vakantie te nemen ontoelaatbaar werden belemmerd, doordat de vakantie (geheel) voor hun rekening kwam. Tijdens vakantie werd immers het garantieloon doorbetaald, en het gedeelte van het variabel loon dat de werknemers gedurende de vakanties misten, konden zij als het ware inhalen in de maanden waarin zij wel volledig werkten. Dit alles is begrepen in de door partijen gekozen constructie, die per saldo niet heeft geleid tot een mindere betaling van loon - ook tijdens vakantiedagen en vermeerderd met 8% vakantiebijslag - dan de werknemers zouden hebben genoten wanneer zij zouden hebben gekozen voor een “vast” loon. Gesteld of gebleken is ook niet dat de werknemers zich door het lagere loon in maanden waarin zij vakantie zouden hebben feitelijk belemmerd hebben gevoeld die vakantie op te nemen. De werknemers hebben op uitbetaling van loon tijdens vakantie, meer dan zij door de all-in constructie reeds (geacht worden te) hebben ontvangen, geen recht. Zij hebben daar gedurende de looptijd van hun arbeidsovereenkomsten ook nimmer aanspraak op gemaakt, maar daarmee gewacht tot na hun ontslagdatum. De vordering wordt ook op dit onderdeel afgewezen.

Vermeerderde eis ( [eiser in conventie, verweerder in reconventie sub 1] en [eiseres in conventie, verweerster in reconventie sub 3] )

Aan de vordering ligt naar de kantonrechter begrijpt ten grondslag - ook hier is de onderbouwing summier - dat deze werknemers in 2017 te maken kregen met een verlaging van bepaalde behandeltarieven en dientengevolge met een verlaging van het daarvan afgeleide variabele salaris. De werkgever heeft hiertegen als verweer gevoerd dat, waar het variabele salaris inderdaad wordt berekend op de grondslag van de door de werknemer in dienst van de werkgever verrichte behandelingen, het salaris mee varieert - dat kan dus ook opwaarts zijn - met de vergoedingen die de verzekeraars voor de betreffende behandelingen aan de werkgever betalen.

Het verweer van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] treft doel. Partijen zijn overeengekomen dat de grondslag voor de berekening van het aan de werknemers toekomende salaris de door hen in dienst van de werkgever verrichte behandelingen zijn, zonder in de arbeidsovereenkomst een tarief per soort behandeling (“zitting” van een fysiotherapeut) te noemen of naar standaardtarieven te verwijzen. Partijen moeten dan geacht worden het in aanmerking te nemen salaris per behandeling te hebben willen koppelen aan de vergoedingen die de verzekeraars daarvoor zullen vaststellen en die de werkgever daar op haar beurt van de verzekeraars zal ontvangen. De redenering van de werknemers komt erop neer dat de werkgever bij een verlaging van de vergoedingen door verzekeraars gehouden zou zijn de voorheen geldende vergoedingen (indien hoger) bij de berekening van het variabel salaris in aanmerking te blijven nemen. Dit zou tot een, gelet op de omstandigheid dat partijen gezamenlijk hebben gekozen voor een variabel salaris, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbare uitkomst leiden. De vordering wordt ook op dit onderdeel afgewezen.

Proceskosten

De werknemers worden, als de in het ongelijk gestelde partij, veroordeeld in de proceskosten van de werkgever. Deze worden tot uitspraak van dit vonnis begroot op

€ 1.400 aan salaris gemachtigde.

In reconventie

De voorwaarde waaronder de vordering is ingesteld, dat de vorderingen van de werknemers in conventie worden toegewezen, is niet vervuld zodat de vordering in reconventie geen beoordeling behoeft.

Ten overvloede overweegt de kantonrechter dat de vordering, wanneer de voorwaarde voor beoordeling was vervuld, zou zijn afgewezen. Zoals [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] in de conclusie van eis in reconventie onder 56. en ter comparitie ter comparitie heeft erkend, heeft zij de vergoedingen waarvan zij thans terugbetaling vordert naast het overeengekomen all-in loon betaald krachtens (nadere) overeenkomst met de werknemers, derhalve niet onverschuldigd.

[gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] wordt, als de in het ongelijk gestelde partij, veroordeeld in de proceskosten van de werknemers. Deze worden tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 250 aan salaris gemachtigde.

De kantonrechter,

in conventie:

wijst de vordering af;

veroordeelt de werknemers tot betaling van de proceskosten van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] , tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 1.400;

in reconventie:

verstaat dat de voorwaarde waaronder de vordering is ingesteld niet is vervuld;

veroordeelt [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] tot betaling van de proceskosten van de werknemers, tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 250, en verklaart dit vonnis op dit onderdeel uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr E.P. van Unen en in het openbaar uitgesproken.