5.9.3 Hof van Justitie

Het is aan de lidstaten om te beslissen of zij belastingplichtigen het recht willen geven te kiezen voor btw-heffing voor de levering van een oud gebouw.1 Bij de uitoefening van deze bevoegdheid beschikken de lidstaten over een ruime beoordelingsmarge. Dat is ook in overeenstemming met de richtlijnhistorie (zie paragraaf 5.2.2.3) en de bewoordingen van art. 137 lid 1, onderdeel b jo. art. 137 lid 2 Btw-richtlijn. Uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie inzake de optie voor belaste verhuur is af te leiden dat lidstaten belastingplichtigen die een oud gebouw leveren altijd de mogelijkheid kunnen geven om te kiezen voor btw-heffing, of binnen bepaalde grenzen of onder bepaalde voorwaarden.2 Hierin ligt besloten dat het Hof van Justitie in het gebruik van het begrip ‘de belastingplichtigen’ (meervoud) in de aanhef van art. 137 lid 1 Btw-richtlijn geen beperking leest van het keuzerecht tot een levering tussen belastingplichtigen. Naar mijn mening is deze uitleg in overeenstemming met de richtlijnhistorie (zie paragraaf 5.2.2.3).

Een lidstaat kan het keuzerecht niettemin wel beperken tot een levering van een oud gebouw (door en) aan een belastingplichtige. Ook de verdergaande materiële voorwaarde dat de koper recht heeft op (een bepaalde mate van) btw-aftrek is geoorloofd.3 Daarnaast kunnen lidstaten bepaalde leveringen van oude gebouwen (bijv. woningen) of bepaalde groepen van het keuzerecht uitsluiten. Bij deze uitsluitingen dienen lidstaten wel het beginsel van de fiscale neutraliteit te eerbiedigen op grond waarvan soortgelijke leveringen van oude gebouwen, die dus met elkaar in concurrentie staan, voor de btw niet verschillend mogen worden behandeld.4 Een lidstaat die een keuzerecht voor het belasten van de levering van oude gebouwen kent, mag dit recht ook weer afschaffen.5 Is sprake van een beperking of afschaffing van het keuzerecht met terugwerkende kracht, dan dient een lidstaat het unierechtelijke vertrouwens- en rechtszekerheidsbeginsel te eerbiedigen, bijvoorbeeld door een overgangsregeling voor belastingplichtigen die op het tijdstip van inwerkingtreding van de beperking of afschaffing van het keuzerecht door reeds gesloten overeenkomsten waren gebonden.6 Lidstaten kunnen aan de optie voor een belaste levering van een oud gebouw ook formele voorwaarden verbinden, zoals een voorafgaande goedkeuring door de belastingautoriteit of een vastlegging van de keuze in een (notariële) akte.7 Een combinatie van materiële en formele voorwaarden is eveneens toegestaan.

Hoewel de lidstaten een ruime beoordelingsmarge hebben, gaat de bevoegdheid van de lidstaten niet zo ver dat zij het keuzerecht kunnen beperken tot enkel de levering van het oude gebouw zonder het bijbehorend terrein.8 Zoals uit paragraaf 5.4.1 volgt, vormen het gebouw en het bijbehorend terrein een eenheid waardoor de optie voor btw-heffing zowel het oude gebouw als het bijbehorend terrein moet omvatten. Ook is het lidstaten niet toegestaan om de herzienings-btw die de verkoper verschuldigd is bij het ten onrechte opteren voor een belaste levering na te heffen bij de koper.9 De bevoegdheid van de lidstaten ziet uitsluitend op het bepalen of de levering van een oud gebouw belast kan worden en, zo ja, wanneer en niet (ook) op het bepalen wie bij een optie voor een belaste levering de btw verschuldigd is. Daarnaast blijkt uit art. 137 lid 1 Btw-richtlijn dat sprake is van een keuzerecht. Een lidstaat kan een belastingplichtige daarom niet verplichten om btw te heffen over de levering van een oud gebouw. Aan btw-heffing ter zake van de levering van een oud gebouw kan evenwel slechts worden toegekomen indien daadwerkelijk gekozen is voor btw-heffing.10 Dat degene die het oude gebouw levert op grond van art. 137 lid 1 Btw-richtlijn een belastingplichtige moet zijn, is logisch. De uitzondering op de vrijstelling voor de levering van een oude gebouw veronderstelt immers dat sprake is van een belastbare levering (zie paragraaf 5.1). Wordt een oud gebouw slechts deels in de hoedanigheid van belastingplichtige geleverd (zie paragraaf 4.6), zoals een woning die deels tot het privévermogen en deels tot het zakelijke vermogen behoort van een belastingplichtige, dan zal alleen voor het als belastingplichtige geleverde deel van het oude gebouw geopteerd kunnen worden voor een belaste levering.11