4.9.4 Art. 2:11 BW en de eerstegraads rechtspersoon-(mede-) beleidsbepaler

Art. 2:11 BW is blijkens de huidige stand van de jurisprudentie (het arrest Lammers-Aerts) niet alleen van toepassing op de eerstegraads rechtspersoon- formeel bestuurder, maar ook op de eerstegraads rechtspersoon-(mede-)beleidsbepaler als bedoeld in art. 2:138/248 lid 7 BW.

Een argument tegen toepasselijkheid van art. 2:11 BW op de eerstegraads (mede-)beleidsbepaler is dat door een dergelijke toepasselijkheid een tweedegraads bestuurder geconfronteerd kan worden met een aansprakelijkheid die die tweedegraads bestuurder niet behoefde te voorzien. Voor een tweedegraads bestuurder is namelijk niet (altijd) duidelijk of de rechtspersoon waarvan hij bestuurder is (mede-)beleidsbepaler is, terwijl raadpleging van het handelsregister in beginsel1 wel duidelijkheid verschaft omtrent de vraag van welke rechtspersonen die rechtspersoon formeel bestuurder is.2 A-G Langemeijer constateert in zijn conclusie bij het Montedison-arrest reeds dat het bij de reikwijdte van art. 2:11 BW gaat om een strijd tussen misbruikbestrijding en rechtszekerheid. Mede gelet op het feit dat een tweedegraads formeel bestuurder niet of niet eenvoudig kan nagaan van welke rechtspersonen de door hem bestuurde rechtspersoon (mede-)beleidsbepaler is, laat de betreffende A-G de rechtszekerheid prevaleren.

De Hoge Raad gaat voorbij aan voormeld argument en neemt in het arrest Lammers-Aerts ten aanzien van de eerstegraads rechtspersoon-(mede-)beleidsbepaler een ruim standpunt in. De Hoge Raad oordeelt in dat arrest namelijk dat de formeel bestuurder van een rechtspersoon die als (mede-)beleidsbepaler van een andere rechtspersoon op grond van art. 2:138/248 lid 7 BW aansprakelijk is voor het tekort in het faillissement van deze laatste rechtspersoon, zelf ingevolge art. 2:11 BW aansprakelijk is. De Hoge Raad laat door dat oordeel de misbruikbestrijding prevaleren boven de rechtszekerheid.3 Onder andere omstandigheden had dit anders kunnen zijn. De Hoge Raad zegt echter niet dat de specifieke omstandigheden relevant zijn (!) De casus van het arrest Lammers- Aerts betrof sterk verwijtbare handelingen (malafide praktijken). Lammers heeft zich willens en wetens als strovrouw laten gebruiken, omdat haar echtgenoot vanwege een concurrentiebeding niet als formeel bestuurder kon fungeren.4 De Hoge Raad wilde hoogstwaarschijnlijk voorkomen dat er geen sprake van aansprakelijkheid zou zijn. Bovendien beschouwden partijen in het geding NVR als statutair bestuurder van Blankenhoef. Ik kan mij overigens volledig vinden in het standpunt van de Hoge Raad. Indien bijvoorbeeld sprake is van feitelijke terzijdestelling van het formele bestuur door de (mede-)beleidsbepaler, is het geenszins onredelijk om laatstgenoemde voor de toepassing van art. 2:11 BW als bestuurder te beschouwen.

De Hoge Raad legt aan zijn oordeel in Lammers-Aerts niet alleen ten grondslag dat artt. 2:248 lid 7 en 2:11 BW beide de strekking hebben misbruik van rechtspersoonlijkheid te voorkomen. De Hoge Raad wijst er eveneens op dat ook de wetsgeschiedenis van beide artikelen erop duidt dat art. 2:11 BW niet zo beperkt moet worden uitgelegd dat geen doorbraak plaatsvindt ingeval sprake is van een eerstegraads rechtspersoon-(mede-)beleidsbepaler.5