4.12 De omvang van de heroverweging en de ambtshalve wijziging van besluiten

Ingevolge art. 7:11 Awb moet het primaire besluit op de grondslag van het ontvankelijke bezwaar worden heroverwogen (lid 1) en dient, voor zover de heroverweging daartoe aanleiding geeft, het primaire besluit herroepen te worden en dient daarvoor zo nodig een nieuw besluit in de plaats te worden gesteld (lid 2). Onomstreden is dat de bestuurlijke heroverweging niet gelijk is aan de rechterlijke toetsing (art. 8:69 Awb). Heroverwegen betekent opnieuw besluiten, toetsen is iets anders.1 Indien het bestuur beoordelingsruimte bij de feitenwaardering of echte beleidsvrijheid heeft zal de heroverweging (veel) ruimer kunnen zijn dan de toetsing door de bestuursrechter. Waar sprake is van een gebonden bevoegdheid zal de heroverweging van het primaire besluit vaak weinig verschillen van de rechtelijke toetsing van die heroverweging.2 Maar ook dan zou kunnen worden betoogd dat het naar aanleiding van het bezwaar zo nodig ambtshalve herstellen van in primo gemaakte fouten in beginsel een ruimere activiteit behelst dan de rechterlijke toetsing aan de hand van — in beginsel — de beroepsgronden.3 In het volgende hoofdstuk kom ik hier op terug.

Het dogma dat de bestuurlijke heroverweging ex nunc plaatsheeft en de rechterlijke toetsing ex tune heeft al veel verwarring opgeleverd.4 Het lijkt er op dat de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State en de Centrale Raad van Beroep ieder een eigen versie van dat leerstuk hanteren. De Afdeling meent dat de heroverweging met zich brengt dat behoudens uitzonderingen en overgangsrecht de heroverweging geschiedt aan de hand van de feiten en het recht zoals die voorliggen ten tijde van de heroverweging. De Centrale Raad van Beroep meent daarentegen dat bij gebreke van overgangsrecht rechten en plichten moeten worden beoordeeld aan de hand van de bepalingen die destijds golden en dat de heroverweging slechts met zich brengt dat feiten en omstandigheden zoals die hangende bezwaar naar voren komen en die zijn te relateren aan het tijdstip of de periode waarop de besluitvorming ziet moeten worden meegenomen in de beoordeling.5 Ten aanzien van dit laatste is overigens geen onderscheid met de rechtelijke toetsing. Volgens vaste jurisprudentie van de Centrale Raad kan de belanghebbende immers ook in beroep en appel nog met nieuwe feiten komen.6 Er zijn uiteraard wel uitzonderingen. Met betrekking tot het buiten behandeling stellen van een aanvraag (art. 4:5 Awb), omdat bijvoorbeeld de benodigde inlichtingen niet binnen de geboden termijn zijn verstrekt, kan in bezwaar worden volstaan met de toetsing of de inlichtingen noodzakelijk waren, of de geboden termijn redelijk was en, zo ja, of die gegevens inderdaad niet binnen de geboden termijn zijn verstrekt.7 Met betrekking tot handhavingbesluiten meent de Afdeling voorts dat de heroverweging in beginsel is beperkt tot de vraag of ten tijde van het primaire besluit reden was tot het treffen van een maatregel. Dat de omstandigheden in bezwaar zijn gewijzigd maakt niet dat de maatregel dan niet meer ten uitvoer kan worden gelegd.8

Art. 7:11 lid 2 Awb brengt met zich dat het bestuur bij een gegrond bezwaar, het primaire besluit herroept en daarvoor in de plaats een nieuw besluit stelt. Dit nieuwe besluit maakt onderdeel uit van de beslissing op bezwaar. Aldus kan niet worden volstaan met een gegrondverklaring gevolgd door een nader primair besluit.9 Een blote herroeping van het besluit in primo onder aankondiging van een nieuw besluit na aanvullend onderzoek of aanvullende advisering mag dan evenmin.10 De Afdeling overwoog echter wel dat in de situatie dat het nemen van een vervangend besluit nog niet mogelijk is, omdat alsnog een wettelijk voorgeschreven procedure dient te worden doorlopen, waarmede een geruime termijn kan zijn gemoeid, daarover anders moet worden geoordeeld. In dat geval kan wel een blote herroeping van de primaire bouwvergunning volgen onder de overweging dat een vrijstellingsprocedure zal worden gestart.11 In een geval waarin naar aanleiding van een bezwaarschrift tegen een afwijzing van een verzoek om handhaving alsnog tot lastoplegging onder dwangsom werd overgegaan oordeelde de Afdeling dat die last onderdeel uitmaakte van de heroverweging en dus niet een afzonderlijke primair besluit vormde.12 Het is dus mogelijk dat een handhavingsbesluit eerst in bezwaar wordt genomen. Het gevolg daarvan is dat de overtreder geen heroverweging van dat besluit meer kan uitlokken (behoudens de ambtshalve mogelijkheid tot wijziging of intrekking door het bestuur), maar dat slechts de gang naar de bestuursrechter openstaat. Indien uit de heroverweging volgt dat de aanzegging van bestuursdwang zich moet richten tot een grotere kring van personen dan in primo uitgangspunt vormde, dan kan die heroverweging er toe leiden dat eerst met de beslissing op bezwaar die personen met die aanzegging worden geconfronteerd.13

De bezwaarprocedure kan ook dienen om bepaalde verzuimen te herstellen. In een boetezaak waarin de belanghebbende klaagde dat in strijd met art. 6 lid 3, onderdeel a, EVRM niet uiterlijk ten tijde van het primaire boetebesluit de gronden waarop het opleggen van de bestuurlijke boete berust aan haar waren meegedeeld, overwoog de Centrale Raad dat het bestuursorgaan belanghebbende reeds bij de schriftelijke mededeling inzake het voornemen een boete op te leggen in voldoende mate had geïnformeerd over de aard en de reden van (het voornemen) tot boeteoplegging. De Centrale Raad overwoog verder dat voor zover een boetebesluit niet voldoet aan de in art. 3:46 Awb neergelegde motiveringseis — die moet worden onderscheiden van de motiveringseis die voortvloeit uit art. 6 lid 3, onderdeel a, EVRM — dit gebrek bij de beslissing op bezwaar kan worden hersteld.14

De mogelijkheid om ingeval van herroeping een nieuw besluit te nemen is overigens niet onbegrensd. Het te nemen nieuwe besluit moet wel het resultaat zijn van die heroverweging. Blijkens de parlementaire geschiedenis van art. 7:11 Awb is het object van de heroverweging het primaire besluit voor zover daartegen bezwaar is gemaakt (buitengrens is het primaire besluit, binnengrens is het bezwaar) en dient het resultaat van de heroverweging niet tot een verslechtering van de positie van de indiener te leiden (verbod van reformatio in peius), dit behoudens voor zover de bevoegdheid tot wijziging van een besluit ten nadele van een belanghebbende reeds bestond.15 Vat onder die binnen- en buitengrens van de heroverweging valt is niet altijd op voorhand duidelijk. In bepaalde gevallen zal de buitengrens ongewild samenvallen met de binnengrens van de heroverweging. Zo zal bij beslissingen op aanvraag die aanvraag bepalend zijn voor de strekking en omvang van het primaire besluit en kan de aanvraag in beginsel niet worden gewijzigd of uitgebreid door het maken van bezwaar.16

Tevens kan zich de vraag voordoen of een besluit al dan niet is op te delen in onderdelen, waarop ik in hoofdstuk 5 bij de bespreking van art. 8:69 Awb meer uitgebreid in zal gaan. In een veelbesproken arrest uit 2003 laat de Hoge Raad onder vigeur van art. 7:11 Awb interne compensatie toe inzake een belastingaanslag.17 De gedachte is hier dat de aanslag niet kan worden gesplitst in verschillende besluitonderdelen. Ook de Afdeling heeft soortgelijk beslist inzake een subsidiebesluit.18

Dat de heroverweging tot een slechter resultaat voor een belanghebbende kan leiden houdt rechtstreeks verband met de art. 6:18 en 6:19 Awb. In art. 6:18 lid 1 Awb is bepaald dat het aanhangig zijn van bezwaar of beroep tegen een besluit geen verandering brengt in een los van het bezwaar of beroep reeds bestaande bevoegdheid tot intrekking of wijziging van dat besluit. In art. 6:19 lid 1 Awb is bepaald dat indien een bestuursorgaan een besluit heeft genomen als bedoeld in art. 6:18 Awb het bezwaar of beroep wordt geacht mede te zijn gericht tegen het nieuwe besluit, tenzij dat besluit aan het bezwaar of beroep geheel tegemoet komt.19 Ingevolge art. 6:24 Awb gelden die bepalingen ook in hoger beroep (en ingeval van eventueel cassatieberoep). De Centrale Raad van Beroep en de Afdeling hebben geoordeeld dat het in bezwaar aangevoerde kan leiden tot een wijziging van het terugvorderingsbedrag respectievelijk de subsidievaststelling ten nadele van belanghebbende.20 De Centrale Raad van Beroep stelt in die gevallen wel als voorwaarde dat belanghebbende de gelegenheid wordt geboden te reageren op het gewijzigde standpunt van het bestuur. Die wijziging van het primaire besluit hoeft dan niet eerst via een nieuw primair besluit als bedoeld in art. 6:18-6:19 Awb plaats te vinden maar kan direct gestalte krijgen in de beslissing op bezwaar, bestaande uit een gedeeltelijke herroeping (zonder gegrondverklaring). Hier hanteert de Centrale Raad overigens wel een andere norm dan waar het gaat om de rechterlijke toetsing. In het laatste geval stelt de Centrale Raad dat, indien de rechter concludeert dat het bestreden besluit op een onjuiste grondslag berust en het bestuur, indien het de juiste grondslag had gebruikt, tot een nadeliger besluit zou komen, het bestuur bij het ter uitvoering van de uitspraak nemen van een nieuwe beslissing op bezwaar niet ten volle gebruik mag maken van dit inzicht van de rechter.21 De rechterlijke toetsing mag de insteller van het beroep derhalve niet in een slechtere positie brengen (dit uiteraard behoudens de toepassing van openbare ordebepalingen, waarover verderop meer). Dit verschil in benadering door de Centrale Raad is niet zo vreemd: de (toetsende) rechter is immers niet het verlengstuk van het (beslissende) bestuur. Uiteraard kan de oorspronkelijke aanvrager in een slechtere positie komen doordat derden bezwaar maken. Denk aan een bouwvergunning die wordt herroepen naar aanleiding van bezwaren door derden. Ook in dat geval is het bestuur niet gebonden aan de aangevoerde gronden in bezwaar, omdat het gehouden is tot een volledige heroverweging.22

Wanneer treedt het bestuur met een nieuwe beslissing buiten de heroverweging? In het verleden was de Afdeling in de regel eerder dan de Centrale Raad van oordeel dat de grondslag van het bezwaar was verlaten. Een heroverweging van een handhavingsbesluit die leidde tot wijziging van de vorm of hoogte van de sanctie of van de ingeroepen norm werd door de Afdeling in de regel gezien als een nieuw primair besluit in plaats van als het resultaat van de heroverweging.23 Het lijkt er echter op dat de Afdeling inmiddels is opgeschoven richting de Centrale Raad.24 Hoofdregel volgens de Centrale Raad is dat het nieuwe besluit het resultaat is van de heroverweging.25 Daarbij geldt wel dat het moet gaan om dezelfde bevoegdheid. Indien het nieuwe, als gevolg van de herroeping te nemen besluit, los van die herroeping ambtshalve zou zijn genomen in de lopende procedure, niet zou moeten worden aangemerkt als een besluit als bedoeld in art. 6:18-6:19 Awb, dan kan het evenmin als resultaat van de heroverweging worden beschouwd.26 Naar vaste jurisprudentie moet het beroep daartegen niet-ontvankelijk worden verklaard en zal het bestuur het beroepschrift tegen dat primaire besluit alsnog als bezwaarschrift moeten afhandelen.27 Indien echter in bezwaar of beroep blijkt dat het bestuur ook een ander primair besluit had moeten nemen teneinde het bestreden besluit van een grondslag te voorzien of dit anderszins te completeren, kan dit daarentegen wel eerst gebeuren met de beslissing op bezwaar, terwijl het hier evenzeer een andere bevoegdheid betreft. Denk aan het alsnog nemen van een herzieningsbesluit en een invorderingsbesluit naar aanleiding van het bezwaar tegen een kaal terugvorderingsbesluit.28 Deze besluiten worden in beginsel beschouwd als onlosmakelijk met elkaar samenhangend, met dien verstande dat inzake de terugvordering weliswaar ambtshalve wordt getoetst of een moederbesluit voorligt, maar niet of een vervolgbeslissing tot invordering voorligt.29 Ook wanneer in bezwaar blijkt dat de bouwvergunning in strijd komt met planvoorschriften kan in bezwaar alsnog een vrijstellingsbesluit worden afgegeven. Ook die vrijstelling maakt dan onderdeel uit van de beslissing op bezwaar.30 Voorts overwoog de Afdeling dat om redenen van verwevenheid en proceseconomie de beslissing in een besluit op bezwaar op een hangende de bezwaarfase ingediend verzoek om schadevergoeding, als onderdeel van het besluit op bezwaar dient te worden aangemerkt.31 Ten slotte kwam de Afdeling, in het verlengde van haar hiervoor genoemde rechtspraak inzake het eerst hangende bezwaar nemen van een handhavingsbesluit, tot het oordeel dat een besluit tot oplegging van een bestuurlijke boete aan de aanbieder van een omroepnetwerk door het Commissariaat van de Media eerst in beroep, nadat het eerst in primo en bezwaar had overwogen dat er geen sprake was van een overtreding, kwalificeerde als een 'zes-achttien-besluit'. De Afdeling vernietigde de nadere besluiten uiteindelijk omdat de overtreding niet was komen vast te staan en niet vanwege een bevoegdheidsgebrek.32

Hier nog enige opmerkingen over de mogelijkheden en begrenzingen van art. 6:18-6:19 Awb in het licht van het besluitbegrip. Er moet sprake zijn van een ander rechtsgevolg dan het eerste besluit om van een besluit als bedoeld in de art. 1:3 en 6:18-6:19 Awb te kunnen spreken.33 Of daarbij sprake is van een gelijktijdige intrekking van de eerdere beslissing maakt mijns inziens geen verschil. Die intrekking kan niet los worden gezien van de nieuwe beslissing.34 Voor zover al een rechtsgevolg toekomt aan een intrekking gelijktijdig met een identiek besluit — hetgeen ik betwijfel — zal de rechter die als ontoelaatbaar vernietigen.35 Indien met de nieuwe ambtshalve beslissing niet het dictum zelf wijzigt, maar enkel wordt beoogd een verondersteld gebrek in de bevoegdheidsgrondslag weg te nemen dat in de lopende procedure tot een vernietiging door de rechter zou leiden, is niettemin sprake van een op rechtsgevolg gericht besluit. Zo wordt aangenomen dat het herstellen van een (mandaat)bevoegdheidsgebrek een nieuwe beslissing oplevert en dat in een voorkomend geval art. 6:18-6:19 Awb (analoog) kan worden toegepast,36 dat het wegnemen van een procedureel verzuim door alsnog te horen evenzo een 'zes-achttien-besluit' oplevert37 en dat de wijziging van de grondslag van een besluit eveneens een dergelijk besluit oplevert.38 Indien eenmaal een onherroepelijk besluit voorligt zal daarentegen niet aangenomen worden dat een nieuw besluit met eenzelfde dictum op rechtsgevolg is gericht, tenzij aan die tweede beslissing een nieuwe aanvraag ten grondslag ligt.39

Voor zover het beroep is voorafgegaan door een bestuurlijke heroverweging is een nader besluit als bedoeld in art. 6:18-6:19 Awb dat in beroep wordt genomen in beginsel40 een nieuwe beslissing op bezwaar,41 die inhoudt een intrekking van de eerdere beslissing op bezwaar. Voor zover met die zes-achttien-beslissing het bezwaar alsnog (feitelijk) gegrond wordt verklaard, zal dan voorts met die beslissing tevens moeten worden voorzien in een (gedeeltelijke) herroeping van het primaire besluit. Ook hier zal een blote gegrondverklaring van het bezwaar strijdig zijn met art. 7:11 lid 2 Awb.42 Voorts kan worden gewezen op de per 1 januari 2010 ingevoerde bestuurlijke lus. De rechtbank kan het bestuur al dan niet door middel van een tussenbeslissing uitnodigen (art. 8:80a Awb) om via de zogenoemde bestuurlijke lus een nieuwe beslissing op bezwaar te nemen die de rechtelijke toetsing wel zal kunnen doorstaan (art. 8:51a Awb).43 Volgens de regering is er geen ruimte voor de bestuurlijke lus in boetezaken.44 Hoewel ik vanuit de primaire notie van rechtsbescherming meen dat de rechtbanken en de appelinstanties niet al te faciliterend behoren op te treden richting het bestuur, meen ik wel enige ruimte te zien voor de bestuurlijke lus in boetezaken, temeer daar de rechter gelet op art. 8:72a Awb het geschil finaal moet afdoen. Zo kan ik me goed voorstellen dat de rechter het bestuursorgaan alsnog in de gelegenheid stelt om bepaalde stukken te overleggen of nader bewijs te leveren.45

Uit het voorgaande kan in beginsel worden afgeleid dat het zeker niet onmogelijk is de feitelijke en juridische grondslag van een boetebesluit te wijzigen in de bestuurlijke heroverweging als bedoeld in art. 7:11 Awb of door een ambtshalve besluit als bedoeld in art. 6:18-6:19 Awb hangende bezwaar of hangende het beroep. De vergelijking dringt zich in dit verband op met de wijziging van de tenlastelegging in het strafrecht. Bij de vraag of het bestuur binnen de grondslag van de eerste primaire beslissing is gebleven kan aansluiting worden gezocht bij art. 313 Sv en de strafrechtelijke jurisprudentie inzake die bepaling. Indien niet langer sprake is van hetzelfde feit als bedoeld in art. 68 Sr zal dan sprake zijn van een geheel nieuw primair besluit. Er zal dus eerder ruimte zijn voor het wijzigen van de juridische kwalificatie van dezelfde feiten dan voor het schuiven van andere feiten onder hetzelfde boetebesluit. In dit verband kan ook worden gewezen op jurisprudentie van het College van Beroep voor het bedrijfsleven waaruit volgt dat na het uitbrengen van een boeterapport het boetebesluit slechts kan zien op meer belastende feiten indien eerst een aanvullend boeterapport wordt uitgebracht.46