2.5 Openbare orde

De civiele rechter is in beginsel gebonden aan de door partijen afgebakende rechtsstrijd. Een uitzondering hierop betreft het geval dat door die gebondenheid rechtsgevolgen zouden intreden die niet ter vrije beschikking staan van partijen. Het betreft dan situaties die in strijd zijn met rechtsgronden van openbare orde.1 Bepalingen van openbare orde kenmerken zich door betrokkenheid van een algemeen belang. De borging van dat belang kan niet afhankelijk worden gemaakt van de wil van partijen. Zij kunnen daar dan ook geen afstand van doen.2 Om in een concreet geval te kunnen bepalen of een bepaling van openbare orde is, dient de rechter te kijken naar de strekking van de regel.3 Er zijn categorieën bepalingen die vaak van openbare orde zijn, zoals fundamentele rechtsbeginselen, bepalingen uit het personen- en familierecht en veel bepalingen van civiel procesrecht.4

Een aan de openbare orde verwante categorie rechtsregels betreft regels van dwingend recht. Zij hebben veel gemeen met regels van openbare orde, zij het dat de betrokkenheid van het algemeen belang kleiner of geheel afwezig is. Regels van dwingend recht beschermen doorgaans een zwakkere groep personen of een zwakkere partij. Vanwege deze specifieke beschermingsgedachte staat het partijen niet vrij af te wijken van dwingendrechtelijke regels. Binnen de grenzen van de rechtsstrijd dient de rechter aan die regels toepassing te geven.5 En daar zit ook direct het verschil met regels van openbare orde. Aan deze laatste dient de rechter ook ambtshalve toepassing te geven, maar dat kan ook buiten de grenzen van de rechtsstrijd.