IX.1 Inleiding

Besluit een orgaan onrechtmatig, dan levert dat een onrechtmatige daad van de rechtspersoon op.1 Onder bijzondere omstandigheden is ook degene aansprakelijk die persoonlijk en ernstig verwijtbaar een besluit bewerkstelligde of uitvoerde.2 In grote lijnen gelden de ‘gewone’ regels voor aansprakelijkheid in een rechtspersoon, zoals te kennen uit de jurisprudentie van de Hoge Raad.3 Zo bezien is onrechtmatig besluiten geen bijzondere tak van sport.

Toch ligt het ingewikkelder. Onrechtmatige besluiten leggen namelijk een tegenstelling bloot tussen Boek 2 BW en de onrechtmatige daad. Waar het rechtspersonenrecht beoogt een besluit zoveel mogelijk eenzelfde rechtskracht toe te kennen jegens zoveel mogelijk betrokkenen, als een stukje ‘objectief recht’ in de rechtspersoon,4 kijkt het aansprakelijkheidsrecht met een meer relatieve blik. Het beoordeelt het handelen van de een in relatie tot de ander.5 Dat beide rechtsgebieden naar hun aard verschillen, maakt dat de samenloop tussen de onrechtmatige daad van Boek 6 BW en de besluitvormingsregels van Boek 2 BW soms wringt. Meer concreet: kan een besluit nog onrechtmatig zijn wanneer daarvan niet tijdig de vernietiging is gevorderd? En vloeit uit de zorgvuldigheidsnorm van art. 6:162 BW hetzelfde voort als uit de redelijkheid en billijkheid van art. 2:8 BW? De eerste vraag zou ik een kwestie van formele samenloop willen noemen, de tweede vraag heeft op materiële samenloop betrekking.

In het IMG-arrest geeft de Hoge Raad enige antwoorden.6 IMG, een inkoopvereniging, zegt op oneigenlijke gronden het lidmaatschap op van NVT, een van haar leden. NVT komt hiertegen niet in rechte op, maar vordert op voet van onrechtmatige daad vergoeding van door de opzegging veroorzaakte schade. De rechtbank wijst de vordering af. Wie zoals NVT verzuimt om tijdig de vernietiging van een besluit te vorderen, kan volgens de rechtbank niet tegen datzelfde besluit ageren uit onrechtmatige daad.7 Het hof vernietigt evenwel en wijst de vordering toe. Naar ’s hofs oordeel kan een opzegging ‘ondanks de rechtsgeldigheid van het besluit (…) in strijd met (…) art. 2:8 lid 1 c.q. onrechtmatig’ zijn.8 De Hoge Raad sauveert het oordeel van het hof. Kort gezegd oordeelt hij dat art. 2:15 BW een vordering uit onrechtmatige daad niet uitsluit, zodat de weg van de onrechtmatige daad óók openstaat als niet of niet tijdig de vernietiging van het desbetreffende besluit is gevorderd.9 Over de materiële samenloop is de Hoge Raad minder uitgesproken. Zowel de zorgvuldigheidsnorm als de redelijkheidsnorm heeft een ‘open karakter’ en moet worden ingevuld aan de hand van de omstandigheden van het geval, aldus de Hoge Raad.10

In dit hoofdstuk bezie ik het IMG-arrest in meer detail. Allereerst komt de formele samenloop aan de orde, zowel naar geldend (§ 2) als naar wenselijk recht (§ 3). Daarbij gaat het steeds om een geval waarin een besluit geldig is (althans voor geldig moet worden gehouden). Maar wat nu als een besluit wel ongeldig is verklaard? Is er dan automatisch een onrechtmatige daad? Deze vragen zien op wat ik de oneigenlijke formele samenloop zou willen noemen (§ 4). Ten slotte ga ik in op de materiële samenloop tussen de onrechtmatige daad en de normen van Boek 2 BW, meer precies op de verhouding tussen de zorgvuldigheidsnorm en de redelijkheidsnorm (§ 4). Tussendoor vinden korte excursies plaats naar het Belgische recht en het bestuursrecht.