4.2 Discrepantie zorgplicht en mogelijkheden stelsel

In de hierboven uiteengezette jurisprudentie is het tamelijk duidelijk dat de notaris een fout heeft gemaakt bij zijn werkzaamheden en dat de notaris de cliënt daarom een – in de woorden van het Baarns beslag-arrest – “in beginsel vermijdbaar” risico heeft laten lopen. De mogelijkheden die het in paragraaf 3.2 tot en met 3.6 beschreven privaatrecht biedt, heeft de notaris dan onvoldoende benut. Zijn er echter gevallen denkbaar waarin de notaris wel degelijk alle mogelijkheden van het stelsel heeft benut en daarbij partijen toch een prestatierisico heeft laten lopen (welk risico dus niet “in beginsel vermijdbaar” was)?

Ten eerste kan hierbij worden gedacht aan het geval besproken in hoofdstuk 3.1 Hier lijkt een situatie te ontstaan waarbij de notaris ofwel de ene ofwel de andere partij een risico laat lopen, zonder dat het stelsel de mogelijkheid biedt om dit risico voor beide partijen te voorkomen. Ik merk in de desbetreffende publicatie wél op dat de rechtshandeling waarvan het al dan niet plaatsvinden prestatierisico’s met zich brengt – het geven van een royementsvolmacht – eveneens voorwaardelijk kan plaatsvinden,2 maar dat dit nu eenmaal niet de gevestigde praktijk is. Uit een reactie uit de notariële praktijk die ik heb ontvangen naar aanleiding van deze publicatie, valt echter op te maken dat kantoren bij royementen doorgaans gebruik maken van software als ECH of Stater, welke software bij (het genereren van) royementsvolmachten terdege (automatisch) een voorwaarde hanteert/implementeert met de strekking dat de royementsvolmacht slechts geldig is, indien de hypotheekhouder van de verkoper daadwerkelijk gerechtigd wordt tot de hem toekomende gelden. Dit zou met zich brengen dat het gebruik van de voorwaarde in deze context wél de gevestigde praktijk is, of in ieder geval een goed denkbare methode is voor het notariaat om in deze situatie het prestatierisico van beide partijen af te dekken. Als dit risico zich dan alsnog verwezenlijkt, is er dus – in tegenstelling tot hetgeen ik in de publicatie van hoofdstuk 3 propageer – sprake geweest van een “in beginsel vermijdbaar risico”, hetgeen met zich zou kunnen brengen dat een notaris terdege aansprakelijk kan worden gesteld in deze situatie. Een andere situatie (namelijk de situatie besproken in par. 3.2 van dit hoofdstuk, onder uitzondering 3) luidt als volgt: stel dat een notaris, die op de (volgens het Reglement) daarvoor aangewezen dag narecherche verricht, geen faillissement van de verkoper tegenkomt en daarom het geld aan hem uitbetaalt. Zoals Tieskens echter aangeeft, is er geen garantie dat faillissementen maximaal één dag nadat ze zijn uitgesproken in het CIR worden gepubliceerd.3 De Wet Modernisering Faillissementsprocedure bevat deze garantie wél door in een nieuw artikel 14 lid 3 Fw op te nemen dat het faillissement ‘onverwijld’ (en in ieder geval op dezelfde dag als de uitspraak) zal worden gepubliceerd in het CIR, maar vanwege de vertragingen in het KEI-programma heeft de rechtspraak aangegeven dat meer tijd nodig is om de systemen en werkprocessen op deze wijziging voor te bereiden. Dit vormt een mijns inziens interessante casus omdat – ook al zou de notaris in een dergelijke situatie de relevante wet- en regelgeving (in het bijzonder het Reglement en de Beleidsregel, en de in dit kader van toepassing zijnde jurisprudentie) naleven – zich dan toch een risico kan verwezenlijken dat bovendien strikt genomen “in beginsel vermijdbaar” is. Immers, de notaris had – gelijk aan de notaris in het Baarns beslag-arrest – nog een of enkele dagen (langer) kunnen wachten met de uitbetaling aan de verkoper.

Of het gegeven dat – door middel van de hierboven beschreven werkwijzen – zo goed als alle prestatierisico’s kunnen worden voorkomen, daadwerkelijk met zich brengt dat deze risico’s kwalificeren als “in beginsel vermijdbaar”, en dat de notaris bij verwezenlijking daarvan derhalve succesvol aansprakelijk kan worden gehouden ondanks het wél naleven van de relevante normen, is een vraagstuk waarop tot dusver geen antwoord is gegeven in de jurisprudentie. Overigens dient hier wel te worden gewezen op de situatie die aan de orde was in een (relatief recentelijk) gewezen arrest van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba.4 Het ging hierbij om de verkoop en levering van een onroerende zaak waarop een hypotheekrecht rustte. Het bestaan van dit hypotheekrecht werd echter verzwegen door de verkoper en maakte – vanwege een fout van de Dienst Landmeetkunde en Vastgoedregistratie – geen onderdeel uit van de kadastrale aanduiding van het betreffende perceel. Na de levering aan de koper werd de onroerende zaak executoriaal verkocht ten behoeve van de hypotheekhouder. De koper stelt de notaris aansprakelijk voor de hierdoor ontstane schade. Het Hof oordeelt echter dat er geen sprake is van een “in beginsel vermijdbaar” risico en dat de notaris derhalve geen blaam treft in deze situatie; er zijn “geen bijzondere omstandigheden die de notaris reden konden geven te twijfelen aan de juistheid van de kadastrale vermelding en toch op de hypotheek uit 2005 bedacht te zijn”. De hoge mate van zorgvuldigheid die de notaris dient te betrachten (zie voetnoot 480), brengt niet met zich dat de notaris een goede afloop kan garanderen.