9.6.1 Het inhoudelijke criterium: het weglaten of onduidelijk weergeven van essentiële informatie

590. Art. 7 richtlijn introduceert in het Franse recht een verbod op het weglaten of onduidelijk weergeven van essentiële informatie. Eerst wordt stilgestaan bij de manier waarop het algemeen verbod op het weglaten of onduidelijk weergeven van informatie uit art. 7 lid 1 en 2 richtlijn in de Franse regeling is ingepast (par. 9.6.1). Vervolgens wordt ingegaan op de omzetting van het specifiek op de 'uitnodiging tot aankoop' toegesneden verbod op misleidende omissies (par. 9.6.2). Tot slot komt de systematiek van de Franse misleidende omissietoets aan de orde (par. 9.6.3).

591. In het Franse recht bestond er tot aan de omzetting van art. 7 richtlijn geen bepaling met betrekking tot misleidende omissies. De misleiding door onduidelijke informatie en halve waarheden kon worden aangepakt aan de hand van de regeling inzake de misleidende reclame. Het Franse recht bevat daarnaast een lange reeks consumentenrechtelijke, positief geformuleerde informatie- en mededelingsplichten.1Art. L.111-1 C.conso. bevat een dergelijke informatieverplichting ten aanzien van de kenmerken van de te verkopen goederen of diensten (par. 9.2.1).2 De Code de la consommation telt daarnaast een veelheid aan bijzondere informatieplichten, zoals ten aanzien van de prijs en verkoopvoorwaarden (art. L. 113-3 jo. L. 113-2), de beschikbaarheid van reserveonderdelen (art. L. 111-2) en de verplichte bedingen bij koop op afstand (art. L. 121-18). Vele van deze bijzondere plichten zijn afkomstig uit Europese richtlijnen.

In de parlementaire geschiedenis wordt de nadruk gelegd op de wilsgebreken-regeling en op de informatie- en loyaliteitsverplichtingen uit de Code civi1.3 Volgens de wetgever zal art. 7 richtlijn geen grote veranderingen teweegbrengen.4 De subnorm 'misleidende omissie' zou de meeste gelijkenis vertonen met het leerstuk van Vol par réticence' .5

592. Art. 7 richtlijn is omgezet in L. 121-1-II C.conso. Deze bepaling luidt als volgt (de wijzigingen in de LME ten opzichte van de loi Chatel zijn onderstreept):

De hierboven genoemde bepalingen uit de Code civil en de Code de la consommation blijven bestaan. Ten aanzien van de meeste essentiële informatie uit de tweede alinea bestaat al een bijzondere informatieplicht (lid 2 vormt een uitzondering). In de literatuur is gesteld dat 'information substantielle' uit de eerste alinea, waarin art. 7 lid 1-3 is omgezet, zich niet beperkt tot de lijst bij de uitnodiging tot aankoop verplichte informatie in de tweede alinea (par. 9.6.2).12 Overigens wordt nergens in art. L.121-1-11 C.conso. bepaald dat essentiële informatie, informatie is, die nodig is bij het nemen van een 'geïnformeerd besluit'. Dat het besluitcriterium in dit artikel ontbreekt (par. 9.6.3), vergroot de kans dat het begrip 'essentiële informatie' ruim wordt opgevat. In de praktijk zou de lijst van verplichte informatie bij de uitnodiging tot aankoop echter illustratieve waarde kunnen hebben en tot een beperkte uitleg van het begrip kunnen leiden.

Wanneer art. L.121-1-11 C.conso. met art. 7 richtlijn wordt vergeleken, blijkt dat de omzettingswetgever de richtlijnbepaling allesbehalve letterlijk heeft omgezet. Wetssystematische motieven maar ook overwegingen ten aanzien van het overbodige en voor de consument wellicht zelfs nadelige karakter van bepaalde gezichtspunten (vgl. het niet omzetten van de goede trouw uit art. 3 lid 1 Richtlijn OB, par. 4.3.2) verklaren deze keuzes.

593. Ten eerste is art. 7 lid 5 richtlijn (en bijlage II) niet in de Franse bepaling inzake de misleidende omissie opgenomen. Lid 5 betreft de uit de Europese secundaire wetgeving afkomstige informatieplichten. De keuze om dit lid niet apart om te zetten vloeit voort uit het idee dat deze informatieplichten al hun plaats hebben in de Franse wetgeving. Deze informatieplichten zijn wel onder de titel 'handelspraktijken' (Boek 1 titel II Code de la consommation) gebracht, zonder echter als een oneerlijke praktijk in de zin van art. L.120-1 C.conso. of misleidende praktijk in de zin van art. L. 121-1-11 C.conso. te zijn aangemerkt. Uit de beschikbare rechtspraak blijkt dat in het kader van de richtlijnconforme interpretatie van het Franse recht rekening wordt gehouden met de informatieplichten van art. 7 lid 5 richtlijn. Het weglaten van bij de koop op afstand verplichte informatie vormt volgens de Cour de cassation in een recente uitspraak, een oneerlijke misleidende handelspraktijk in de zin van art. L. 120-1 jo. L. 121-1 C.conso. (par. 9.6.3).13 Net als met betrekking tot het besluitcriterium legt de rechter het Franse recht uit conform de richtlijn, al richt hij zich niet specifiek op de subnorm 'misleidende omissie'.

594. Ten tweede was het gezichtspunt met betrekking tot de beperkingen van het communicatiemedium genoemd in art. 7 lid 1 richtlijn, aanvankelijk (in de loi Chatel) het enige gezichtspunt uit de richtlijn dat in art. L.121-1-11 was opgenomen. De omzettingswetgever ging ervan uit dat de rechter bij de toepassing van de open norm de omstandigheden van het geval hoe dan ook liet meewegen en hiervoor geen wettelijke aansturing behoefde.14 In de LME zijn de `omstandigheden' (`des circonstances qui l'entourent') niettemin — waarschijnlijk onder druk van de Commissie — alsnog als gezichtspunt aan art. L. 121-1-11 toegevoegd. De andere gezichtspunten — 'de feitelijke context, haar kenmerken en omstandigheden', en 'de maatregelen die de handelaar genomen heeft om de informatie langs andere wegen ter beschikking van de consument te stellen' — zijn uiteindelijk niet in art. L. 121-1-11 omgezet. In de literatuur is overigens veel kritiek geuit op de nuancerende gezichtspunten uit art. 7 lid 1 en 3 richtlijn. Deze gezichtspunten zouden de rechter zo veel ruimte verschaffen om de informatieplicht af te zwakken in het nadeel van de consument, dat de omissiesubnorm nog maar weinig om het lijf heeft.15