Einde inhoudsopgave
De verbintenisrechtelijke bescherming van de kleine opdrachtnemer (MSR nr. 85) 2023/3.5.2
3.5.2 De opdrachtnemer brengt schade aan de opdrachtgever toe
N.M.Q. van der Neut, datum 22-09-2023
- Datum
22-09-2023
- Auteur
N.M.Q. van der Neut
- JCDI
JCDI:ADS855347:1
- Vakgebied(en)
Arbeidsrecht (V)
Verbintenissenrecht (V)
Voetnoten
Voetnoten
HR 16 april 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2886 (Having/PRC). Als de schade ontstaat buiten het werk om, kan de werknemer alsnog aansprakelijk zijn, maar dan op grond van de onrechtmatige daad (art. 6:162 BW), in welk geval nog altijd het strenge eigenschuldcriterium van opzet of bewuste roekeloosheid geldt (HR 9 november 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD3985 (Van Doesburg/Tan)).
De begrippen uit deze bepalingen worden op gelijke wijze uitgelegd (Kamerstukken II 1993/94, 23 438, 3, p. 41; HR 14 oktober 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU2235 (City Tax/De Boer)). Zie voor een uiteenzetting van de bijval en kritiek uit de rechtsliteratuur op zowel deze gelijkschakeling als het (restrictieve) eigenschuldcriterium zelf concl. A-G Van Peursem, ECLI:NL:PHR:2020:844 voor HR 5 februari 2021, ECLI:NL:HR:2021:181 (X/Wageningen Universiteit).
Wet van 14 mei 1998, Stb. 1998, 300.
Een analoge toepassing lijkt namelijk in te gaan tegen wat de wetgever tot uitdrukking heeft willen brengen en daarmee contra legem tezijn (Wiarda 1999, p. 40).
In de rechtsliteratuur is deze gedachte ook te vinden, zij het sporadisch (Boot 2005, p. 225; Hulstein & Van der Kolk-Heinsbroek, PIV-Bulletin 2012/4; Kolder, AV&S 2015/1; Buijs 2022, aant. 8).
Mocht de wetgever art. 7:661 BW daadwerkelijk uitbreiden tot de art. 7:658 lid 4 BW-opdrachtnemer, dan zouden de bescherming bij het oplopen van schade in de uitoefening van de werkzaamheden én de bescherming bij het veroorzaken van schade in de uitoefening van de werkzaamheden worden gekoppeld aan dezelfde norm. Het voorgaande lijkt nu al het geval te zijn t.a.v. de art. 7:658 lid 4 BW-opdrachtnemer die schade lijdt en schade veroorzaakt aan een derde, voor zover mijn lezing juist is dat de opdrachtnemer kan kwalificeren als ondergeschikte als bedoeld in art. 6:170 lid 1 BW. Met een wetswijziging zou dat ook gaan gelden als de opdrachtgever de benadeelde partij in kwestie is. Dat zou ook in de lijn der verwachtingen liggen als mijn interpretatie van art. 6:170 lid 1 BW juist is, gezien het feit dat art. 7:661 BW een specifieke uitwerking vormt van art. 6:170 BW en dezelfde strekking heeft (Kamerstukken II 1987/88, 17 896, 8, p. 27). Daarbij plaats ik de nuance dat art. 6:170 BW uitsluitend ziet op de situatie waarin de derde schade lijdt, terwijl art. 7:661 BW breder is en ook de opdrachtgever als benadeelde partij kan bestrijken.
Hof Arnhem 31 januari 2012, ECLI:NL:GHARN:2012:BV2352. Eenzelfde uitkomst was eerder uitgesproken in een andere zaak (rb. Groningen 27 juni 2003, ECLI:NL:RBGRO:2003:AH9008), zij het dat de motivering daarvan minder interessant is voor dit onderzoek.
Schouten, TAP 2014/205; Schouten, ArA 2014/3.2; Schouten 2020, p. 62, 103, 104, 253, 254 en 310.
Met strenge norm bedoel ik in deze zin zowel dat relatief snel wordt aangenomen dat de opdrachtgever in zijn zorgplicht is tekortgeschoten (Kamerstukken II 1997/98, 25 263, 14, p. 6; Asser 2003, p. 67; Hartlief 2003, p. 151; Vegter, Bb 2003/24; Rauws 2003, p. 149 e.v.; Waterman 2009, p. 82 en 164; Lindenbergh, Arbeidsongevallen en beroepsziekten (Mon. Pr. nr. 13) 2021/2.23) als het feit dat de opdrachtgever aansprakelijk wordt geacht als hij er niet in slaagt een van de uitzonderingssituaties uit art. 7:658 BW te bewijzen, terwijl dus niet is komen vast te staan dat hij daadwerkelijk is tekortgeschoten in zijn zorgplicht.
Asser 2003, p. 67; Hartlief 2003, p. 151; Vegter, Bb 2003/24; Lindenbergh, Arbeidsongevallen en beroepsziekten (Mon. Pr. nr. 13) 2021/2.23.
Rauws 2003, p. 149 e.v.; Waterman 2009, p. 82 en 164.
Voor de situatie waarin de werknemer bij de uitvoering van de overeengekomen werkzaamheden schade veroorzaakt,1 bevat titel 7.10 BW een bijzondere bepaling: aan de ene kant wordt de regel van artikel 6:170 lid 3 BW herhaald (artikel 7:661 lid 2 BW) (zie paragraaf 3.4.3.1) en aan de andere kant vindt een uitbreiding van deze regel plaats in het geval dat de schade direct aan de werkgever is berokkend (artikel 7:661 lid 1 BW). Het gaat mij in deze paragraaf om de tweede situatie: de schade is rechtstreeks aan de werkgever toegebracht. De aansprakelijkheid van de werknemer tegenover de werkgever vormt een belangrijke uitzondering op artikel 6:74 en 6:75 BW en kent dezelfde grens als artikel 7:658 lid 2 BW (zie paragraaf 3.2.2.2): de werknemer is voor de door hem veroorzaakte schade slechts aansprakelijk indien deze het gevolg is van zijn opzet of bewuste roekeloosheid (artikel 7:661 lid 1 BW).2 Daarnaast bestaan er nog twee uitzonderingen. Zo kan uit de omstandigheden van het geval, mede gelet op de aard van de overeenkomst, een andere aansprakelijkheidsverdeling voortvloeien (artikel 7:661 lid 1 BW). Ook zijn schriftelijke afwijkingen ten nadele van de werknemer toegestaan, mits de werknemer daarvoor is verzekerd (artikel 7:661 lid 2 BW).
De opdrachtnemer die schade aan de opdrachtgever toebrengt, geniet op basis van Boek 6 BW geen met artikel 7:661 BW vergelijkbare bescherming. In deze context is hij aangewezen op een verzekering, exoneratiebeding of de open normen van de evenredige verdelingssleutel, in het bijzonder de billijkheidscorrectie (artikel 6:101 lid 1 BW) en de rechterlijke matigingsbevoegdheid (artikel 6:109 lid 1 BW) (zie paragraaf 3.4.2). Wel is het zo dat de opdrachtnemer die schade lijdt, wordt beschermd door het slachtoffervriendelijke regime van artikel 7:658 BW indien hij (i) voor de zorg voor zijn veiligheid (mede) afhankelijk is van de opdrachtgever en (ii) de verrichte werkzaamheden tot de beroeps- of bedrijfsuitoefening van de opdrachtgever behoren (artikel 7:658 lid 4 BW) (zie paragraaf 3.3).3 Ook lijkt de opdrachtnemer die aan de vereisten van artikel 7:658 lid 4 BW voldoet en schade toebrengt aan een derde, in de regel te worden beschermd door de interne draagplichtverdeling (artikel 6:170 lid 1 jo. lid 3 BW), zoals ik heb betoogd in paragraaf 3.4.3.1. In beide gevallen vervalt de bescherming van de opdrachtnemer als de schade is veroorzaakt door zijn opzet of bewuste roekeloosheid (artikel 7:658 lid 2 respectievelijk artikel 6:170 lid 3 BW). De vraag is of de opdrachtnemer die onder het bereik van artikel 7:658 lid 4 BW (en daarmee in mijn ogen tevens onder artikel 6:170 lid 1 BW) valt, ook onder het beschermende regime van artikel 7:661 kan vallen, ondanks het feit dat in artikel 7:661 BW een uitbreiding van de personele reikwijdte, zoals artikel 7:658 BW met het vierde lid kent (zie paragraaf 3.3.1), ontbreekt. Uit de keuze van de wetgever om in 1999 een vierde lid aan artikel 7:658 BW toe te voegen en dit achterwege te laten voor artikel 7:661 BW,4 lijkt te moeten worden afgeleid dat een analoge toepassing van artikel 7:661 BW niet tot de mogelijkheden behoort.5Titel 7.10 BW ziet immers in principe alleen op werknemers in de zin van artikel 7:610 BW. Ik zie echter aanknopingspunten die eventueel aanleiding geven tot een wetswijziging op dit gebied en zal dat hieronder nader toelichten.6
De ratio van artikel 7:658 lid 4 BW is dat degene die in vrijheid kan kiezen de werkzaamheden te laten verrichten door eigen werknemers of door anderen, niet van invloed behoort te zijn op de rechtspositie van degene die het werk verricht en betrokken raakt bij een bedrijfsongeval of anderszins schade oploopt (zie paragraaf 3.3.1). De artikel 7:658 lid 4 BW-opdrachtgever die zijn zorgverplichtingen niet nakomt, dient ‘op gelijke voet’ aansprakelijk te zijn voor de schade van werknemers en anderen die bij hem werkzaam zijn.7 Ik lees deze ratio zo dat de keuzevrijheid van de opdrachtgever in algemene zin niet van invloed behoort te zijn op het beschermingsniveau van de opdrachtnemer die ten aanzien van zijn werkomstandigheden en de daarmee verband houdende veiligheidsrisico’s (mede) afhankelijk is van de opdrachtgever en de werkzaamheden in het kader van het beroep of bedrijf van de opdrachtgever verricht. Oftewel: de opdrachtgever die zeggenschap heeft over of invloed heeft op de werkomstandigheden van de opdrachtnemer en beter dan de opdrachtnemer in staat is maatregelen te treffen ter voorkoming van de schade die is ingetreden, dient daarvoor in beginsel verantwoordelijk te zijn en de mogelijke schade die daaruit voortvloeit voor zijn rekening te nemen. Vanuit deze beschermingsgedachte zou de toepassing van artikel 7:661 BW op de artikel 7:658 lid 4 BW-opdrachtnemer voor de hand liggen.8 Steun voor deze opvatting is te vinden in de rechtspraak. Zo paste het gerechtshof Arnhem artikel 7:661 BW toe op de schadeveroorzakende stagiair met als reden dat de stagiair een ondergeschikte was en het stagebedrijf zeggenschap had over en invloed had op zijn werkomstandigheden.9
Vooral Schouten heeft bepleit dat een personele uitbreiding van artikel 7:661 BW onlogisch voorkomt, gezien de verschillende karakters en ratio’s van artikel 7:658 en 7:661 BW.10 Dat artikel 7:661 BW een risicoaansprakelijkheid is en artikel 7:658 BW een schuldaansprakelijkheid inhoudt, beide een eigen totstandkomingsgeschiedenis kennen én niet alle rationes een-op-een overeenkomen, realiseer ik mij terdege, maar ligt genuanceerder dan het op het eerste gezicht lijkt. Vanwege de strenge norm van artikel 7:658 BW11 wordt in dit verband namelijk wel gesproken van een schuldaansprakelijkheid met omgekeerde bewijslast die naar een risicoaansprakelijkheid neigt,12 dan wel van het feit dat de eisen van artikel 7:658 BW zover gaan dat een risicoaansprakelijkheid in de praktijk toch in de buurt komt (zie paragraaf 3.3.2).13 Bovendien biedt artikel 7:661 BW op zijn beurt een escape voor de gevallen waarin de toepassing daarvan onbillijk zou uitvallen, aangezien de omstandigheden van het geval kunnen leiden tot een andere draagplichtverdeling. Zo kan alsnog rekening worden gehouden met de mate van schuld aan beide zijden, waaronder het feit dat de opdrachtgever al dan niet aan zijn zorgplicht heeft voldaan.