II.4.3.3 Wetskracht

Ten slotte verkrijgen toetsingsuitspraken van het Hof kracht van wet en worden zij afgedrukt in het Duitse Staatsblad, zo bepaalt § 31, tweede lid, BVerfGG. Dat toetsingsuitspraken van het Hof kracht van wet verkrijgen, betekent niet dat die uitspraken zelf wet worden.1 Het betekent, dat de uitspraak – net als een wet – een ieder bindt.2 Voor procespartijen en overheidsambten heeft de wetskracht geen toegevoegde waarde. Zij zijn reeds op een van de twee hiervóór besproken wijzen aan de toetsingsuitspraak gebonden. De bepaling heeft echter wel meerwaarde voor particulieren. Door de wetskracht kunnnen ook zij rechten en plichten ontlenen aan de toetsingsuitspraak.

De bevoegdheid om algemeen verbindende besluiten vast te stellen, is een wetgevende bevoegdheid, zo menen veel auteurs.3 De vraag is dan gewettigd, of het toekennen van wetskracht aan toetsingsuitspraken van het Hof in strijd is met de trias.

Verdedigbaar is, dat van zo’n schending formeel geen sprake is. Hoewel uit artikel 20, tweede lid, GG volgt, dat in Duitsland de trias geldt, geeft een andere grondwetsbepaling – artikel 94, tweede lid4 – de wetgever uitdrukkelijk de bevoegdheid om aan uitspraken van het Hof wetskracht toe te kennen.5 Artikel 94 fungeert als een lex specialis ten opzichte van artikel 20, tweede lid, GG. Slechts een enkele schrijver benadert de vraag of het toekennen van wetskracht aan uitspraken van het Hof de trias schendt, formeel. Een materiële beantwoording van die vraag overheerst in de literatuur.

Van de auteurs die de vraag materieel benaderen, menen maar enkelen, dat het toekennen van wetskracht aan toetsingsuitspraken de trias schendt.6 Zij beroepen zich daarbij op Kelsen. Volgens hem is het erga omnes nietigverklaren van wettelijke voorschriften door de rechter een daad van ‘negatieve wetgeving’.7

Veruit de meeste auteurs zijn echter van oordeel, dat het toekennen van wetskracht aan toetsingsuitspraken de trias niet schendt. De wijze waarop zij die stelling onderbouwen verschilt.

Vaak onderbreekt een onderbouwing gewoonweg. Retoriek vervangt argumenten. Zo schrijft Detterbeck:

Auteurs die de stelling dat het erga omnes nietigverklaren van wetgeving door de rechter geen inbreuk maakt op de trias wel onderbouwen, schuiven het probleem door. Zij menen, dat onrechtmatige wettelijke voorschriften van rechtswege nietig zijn. De rechter stelt die nietigheid alleen vast; hij vernietigt niet:

Het algemeen verbindende karakter van toetsingsuitspraken van het Hof voegt niets toe aan de toestand die reeds rechtens bestaat, zo redeneren zij: onrechtmatige wettelijke voorschriften zijn van rechtswege nietig en die nietigheid kan aan een ieder worden tegengeworpen. Het Hof doet niets anders dan vaststellen wat rechtens reeds gold. Met deze nietigheidsleer ondervangen zij de kritiek die mogelijk is op de wetskracht van toetsingsuitspraken van het Hof.10 Ik laat die belangrijke leer nu rusten. In deel III van dit boek kom ik daarop uitgebreid terug.11

De wijze waarop deze auteurs de wetskracht dogmatisch rechtvaardigen, komt niet overeen met de beweegredenen die grondwetgever feitelijk had, toen hij de wetskracht mogelijk maakte.12

De opstellers van de ontwerp-grondwet en de Parlementarische Rat – die de Grondwet vaststelde – namen voor de beantwoording van de vraag, wie gebonden zou moeten zijn aan toetsingsuitspraken van het op te richten Bundesverfassungsgericht de bindende werking van zulke uitspraken van het Amerikaanse Hooggerechtshof tot uitgangspunt. Zoals hiervoor beschreven, binden toetsingsuitspraken van dat Hof lagere rechters krachtens het precedentenstelsel. Indirect binden die uitspraken daardoor een ieder.13 In Duitsland – een land met een civil law-traditie – geldt en gold zo’n precedentenstelsel echter niet.14 Om toch tot een zelfde resultaat te komen, werd besloten aan sommige uitspraken van het Bundesverfasssungsgericht wetskracht toe te kennen. Aan de vraag of het toekennen van wetskracht verenigbaar is met de trias, werd nauwelijks aandacht geschonken:15 het resultaat stond voorop.