Nemo tenetur in belastingzaken (FM nr. 150) 2017/17.4.3.2.3:17.4.3.2.3 Kenbaarheid bewijsuitsluitingsregel

Nemo tenetur in belastingzaken (FM nr. 150) 2017/17.4.3.2.3

17.4.3.2.3 Kenbaarheid bewijsuitsluitingsregel

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Voor wat betreft de kenbaarheid van de – inmiddels vaste – bewijsuitsluitingsregel voor de (potentiële) boeteling staat voorop dat deze in de woorden van Jansen en Luchtman aan duidelijkheid weinig te wensen overlaat. Er is sprake van een regel ‘which would have authoritatively excluded the later admission in evidence against the applicant of any statements made by him in the enforcement inquiry’1. Of de betrokkene bij voorbaat wordt gewezen op de onbruikbaarheid van de gevorderde verklaringen en/of het gevorderde materiaal voor het punitief bewijs, lijkt niet van belang. Het EHRM lijkt althans uit te gaan van objectieve kenbaarheid ervan voor de ‘person charged’. Wel is het zo dat uit de zaken Heaney en McGuinness en Quinn kan worden afgeleid dat de kenbaarheid van een bewijsuitsluitingsregel teruggaat tot het moment waarop de ‘person charged’ tot het afleggen van een verklaring wordt gedwongen.2 Mij dunkt dat de bewijsuitsluitingsregel voor verklaringen ex art. 47, lid 1 AWR hieraan voldoet vanwege het absolute bewijsverbod dat daaruit volgt: er kan geen twijfel over bestaan welke verklaringen eronder vallen.

Intermezzo; beperking gebruik wilsafhankelijk materiaal voor boetedoeleinden

Ik wijs hier op het arrest van 12 juli 2013, nr. 12/01880, dat in § 17.5.2.4 nader ter sprake komt.3 Daarin oordeelt de civiele kamer van de HR dat wilsafhankelijk materiaal door middel van een door de kortgedingrechter op te leggen dwangsom mag worden afgedwongen voor heffingsdoeleinden, maar dat dit materiaal zal worden verstrekt met de restrictie dat het slechts zal worden gebruikt ten behoeve van de belastingheffing.4 Hoewel het EHRM zoals gezegd niet in algemene zin het oog lijkt te hebben op een dergelijke (subjectieve) kenbaarheid van niet-gebruik ten tijde van de vordering tot medewerking, lijkt die wel vereist zolang er geen toereikende (wettelijke of jurisprudentiële) bewijsuitsluitingsregel is waarop de meewerkplichtige zijn processtrategie kan afstemmen.

Twijfel hierover wordt opgeroepen door de ontvankelijkheidsbeslissing in de zaak Van Weerelt, die op het zo-even genoemde arrest is gevolgd. Hoewel er (nog) geen uitsluitsel is over hoe de Nederlandse boete- en strafrechter met de door de civiele kamer van de HR gegeven restrictie zullen omgaan5, ziet het Hof in deze zaak geen reden ‘to find already at this stage (de klacht richtte zich tegen gedwongen zelfbelasting in de civiele dwangsomprocedure waarin de gegrondheid van de door de inspecteur opgelegde vergrijpboetes (nog) niet werd vastgesteld – LW) that the requirements of Article 6 will not be met in any future proceedings to which that provision may apply’ (= de eventuele boeteprocedure).6 Mogelijk leidt het Hof dit laatste af uit de door de HR gegeven restrictie omtrent het bewijsgebruik van de onder dreiging van een dwangsom verstrekte, wilsafhankelijke informatie (waarop de klager zijn processtrategie kan afstemmen).

Mededeling omtrent niet-punitief gebruik door de inspecteur

Mij dunkt dat er geen bezwaar tegen kan bestaan als de inspecteur bij informatieverzoeken ex art. 47 AWR buiten de kortgedingrechter om, de meewerkplichtige erop zou wijzen dat die voor heffingsdoeleinden onvoorwaardelijk moet meewerken, maar dat de zo verkregen verklaringen en wilsafhankelijk (fysiek) materiaal niet – als wilsafhankelijk bewijs – voor de fiscale boeteoplegging zullen worden gebruikt.7 Ik maak hierbij twee kanttekeningen. De eerste is dat de inspecteur niet (mede) namens het OM kan spreken voor wat betreft het niet-punitief bewijsgebruik. De tweede kanttekening is dat een mededeling omtrent niet-gebruik bij de meewerkplichtige (al dan niet terecht) de indruk kan wekken dat hij wordt verdacht van een beboetbare of strafbare overtreding van een fiscaal voorschrift. Terwijl de mededeling omtrent niet-gebruik de (eventuele) weerstand tegen het verstrekken van de gevraagde medewerking zou moeten (kunnen) wegnemen of althans verminderen, kan die in voorkomende gevallen juist een averechts effect hebben.8 Naar mijn oordeel moet de praktische meerwaarde van een mededeling omtrent niet-punitief gebruik door de inspecteur dan ook worden betwijfeld.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.