17.4.3.1 Bestaande opvattingen

Het arrest Chambaz is ook voor andere schrijvers aanleiding om de benadering van de belastingkamer van de HR te ondersteunen. Vgl. Barkhuysen en Van Emmerik. In hun noot onder het arrest zijn zij met Niessen van oordeel, dat het arrest allerminst klare wijn schenkt over de precieze reikwijdte van het zwijgrecht, vooral in geval van informatie verstrekt op grond van de medewerkingsplicht in een reguliere, niet-punitieve bestuursrechtelijke procedure, die later in een ‘criminal’ procedure gebruikt wordt. Veilig is in ieder geval een regeling zoals die inmiddels is ingevoerd in Zwitserland. Op grond daarvan mag de door een belastingplichtige in het kader van een reguliere belastingprocedure verstrekte informatie, niet worden gebruikt in een daaropvolgende ‘criminal’ procedure betreffende belastingontduiking. Informatie waarover de Zwitserse fiscus uit anderen hoofde beschikt, zou dan wel mogen worden gebruikt.3

Zie ook Heinrich e.a. die zonder af te willen doen aan het belang van het nemo tenetur-beginsel, menen dat het arrest Chambaz iets onbevredigends heeft. De situatie kan ontstaan dat een belastingplichtige profiteert van een tegen hem lopend strafrechtelijk onderzoek. Doordat tegen hem een verdenking bestaat van belastingontduiking, kan mogelijk ook in het kader van de reguliere belastingheffing het werkelijke belastbare vermogen en inkomen niet worden vastgesteld. Met omkering van de bewijslast kan aan dit bezwaar tegemoet worden gekomen. Een andere benadering kan volgens Heinrich e.a. zijn om de werking van het nemo tenetur-beginsel te beperken tot de (on)toelaatbaarheid van de onder dwang verkregen documenten als bewijs in de (bestuurs)strafrechtelijke procedure. Daarmee wordt naar hun oordeel tegemoetgekomen aan het uit art. 6 EVRM voortvloeiende uitgangspunt, dat niemand gedwongen kan worden zichzelf te beschuldigen, zonder dat daarmee concessies worden gedaan aan het belang van een juiste belastingheffing.4

Ik wijs hier ook op Wattel. Hij meent dat na Chambaz twee benaderingen zich aandienen. De eerste is om de verdachte niet meer te dwingen, maar over te stappen op art. 6 EVRM-regie zodra de betrokkene er redelijkerwijs vanuit kan gaan dat hij (ook) verdacht is of een beboetingsvoornemen bestaat. De tweede benadering is om de verdachte wél te blijven dwingen voor heffingsdoeleinden, maar de onder dwang verkregen resultaten niet te gebruiken voor straf(achtige) doeleinden (= scheiding van procedures), tenzij de betrokkene daarmee zonder dwang instemt. Wil men niet dat een verdachte belastingplichtige niet aan zijn belastingaanslag hoeft mee te werken, terwijl een onverdachte belastingplichtige dat wél moet, dan lijkt volgens Wattel alleen de tweede weg begaanbaar.5 Duidelijk zal zijn dat de belastingkamer van de HR met haar arrest van 11 december 1991, nr. 27 345, voor deze tweede benaderingswijze kiest. De in de uitspraak van 27 juni 2001, nr. 35 889, geformuleerde bewijsuitsluitingsregel borduurt hierop voort.6

Zie ook Stijnen die meent dat zowel de lijn waarin vanaf het aanvangsmoment van de criminal charge het zwijgrecht weigeringsgrond voor medewerking is als de lijn waarin het gebruik van de door de ‘person charged’ onder dwang afgelegde verklaring wordt uitgesloten, verdragsconform zijn. Onder verwijzing naar de zaak Marttinen acht hij met het oog op de rechtszekerheid het wel wenselijk als de wetgever een uitdrukkelijke keuze voor het ene of het andere systeem zou maken. Uit oogpunt van handhaafbaarheid lijkt daarbij het tweede stelsel, dat van de ‘Chinese Walls’ tussen toezicht en boeteoplegging, de beste kaarten te hebben.7