15.2.4.3 Voorwaarden

Bij de vraag of de 90%-drempel (§ 15.2.4.1) is gehaald blijven de stemmen van “de verkrijger en personen met wie hij in onderling overleg handelt” buiten beschouwing (art. 2 lid 1 sub a Vrijstellingsbesluit).1

Ook hier rijst weer de vraag wat moet worden verstaan onder personen die in onderling overleg handelen (vgl. eerder § 14.2.3 in het kader van de billijke prijsregels). Het meest voor de hand ligt dat dit verwijst naar de definitie van personen die in onderling overleg handelen in art. 1:1 Wft; dat betekent dat hier alleen onder vallen partijen die samenwerken met het oog op het verkrijgen van overwegende zeggenschap of het dwarsbomen van een bod. Onduidelijk is ook waarom dit ruimer zou moeten zijn en bijvoorbeeld ook de vervreemder van het aandelenpakket geacht moet worden in onderling overleg te handelen met de verkrijger omdat er – zoals gebruikelijkelijk bij verwerving van een significant belang – afspraken zijn gemaakt over het stemmen voor de verlening van de vrijstelling.2 In de toelichting op de whitewash-vrijstelling is opgemerkt dat het enkele feit dat (groot)aandeelhouders zich vooraf verplichten om in te stemmen met de verkrijging, in beginsel niet zal kunnen worden aangemerkt als handelen in onderling overleg.3 Dit biedt enige steun voor de gedachte dat onderling overleg in de vrijstelling en in de definitie in art. 1:1 Wft hetzelfde betekent. Daarbij moet wel worden aangetekend dat de Minister hier reageerde op het verzoek uit de praktijk om duidelijk te maken dat de afspraken in het bedoelde geval niet aangemerkt worden als het handelen in onderling overleg in de zin van art. 5:70 Wft; 100% helderheid biedt dit dus niet. Een argument voor een ruimere interpretatie van het begrip “handelen in onderling overleg” in de whitewash-vrijstelling is dat personen, die in de zin van art. 1:1 Wft in onderling overleg handelen reeds uit dien hoofde overwegende zeggenschap verkrijgen (§ 11.4.3) en derhalve als verkrijger van overwegende zeggenschap als bedoeld in art. 2 lid 1 sub a vrijstellingsbesluit hebben te gelden, als gevolg waarvan hun stemmen sowieso niet meetellen. Men zou hieruit kunnen afleiden dat personen die in onderling overleg handelen in de whitewash-vrijstelling ruimer is dan de definitie daarvan in art. 1:1 Wft, maar gelet op de voor het overige onduidelijke rechtvaardiging voor een dergelijke verruiming (zie eerder), zou ik daar toch geen voorstander van zijn.

Voor iedere verdere verkrijging van aandelen in de doelvennootschap is wederom instemming conform de genoemde voorwaarden nodig (art. 2 lid 1 sub b Vrijstellingsbesluit). Onduidelijk is waarom in dit geval een biedplicht nodig is. Na de initiële verkrijging van overwegende zeggenschap kan deze niet nogmaals verkregen worden (vgl. § 15.2.7 en § 15.3.2).4 In de literatuur wordt getwijfeld aan het nut van hernieuwde instemming nu minderheidsaandeelhouders in dit soort gevallen geen behoefte hebben aan bescherming.5 Ik sluit mij daarbij aan. Onduidelijk is bovendien wat het gevolg is van het niet-naleven van deze voorwaarde (§ 15.5.3.2).

In acting in concert-situaties kan nog de vraag opkomen wanneer sprake is van “iedere volgende verkrijging”, waarvoor dus opnieuw de instemming van de algemene vergadering vereist is (art. 2 lid 1 sub b Vrijstellingsbesluit). Valt hieronder ook de toetreding tot een vrijgesteld samenwerkingsverband of handelen in onderling overleg met degene die is vrijgesteld? Gelet op het voorgaande moet dat niet te snel worden aangenomen; gevaar van benadeling van minderheidsaandeelhouders ontstaat slechts indien er sprake is van een change of control binnen een vrijgesteld samenwerkingsverband (zie ook § 15.2.2.3 en § 15.3.2). Daarnaast valt te betwijfelen dat hier sprake is van de verkrijging van aandelen in de doelvennootschap.