De agenda en het agenderingsrecht bij kapitaalvennootschappen (VDHI nr. 176) 2022/2.2.4.2:2.2.4.2 Voorwaardelijke agendapunten

De agenda en het agenderingsrecht bij kapitaalvennootschappen (VDHI nr. 176) 2022/2.2.4.2

2.2.4.2 Voorwaardelijke agendapunten

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Een relevante vraag is wanneer gezegd kan worden dat het ene agendapunt niet meer apart van het andere agendapunt wordt behandeld. Kleipool, Van Olffen & Nagtegaal schrijven dat het separaat moeten agenderen van bepaalde onderwerpen niet maakt dat dergelijke agendapunten niet voorwaardelijk van elkaar kunnen worden gemaakt. Zij schrijven dat het wel degelijk mogelijk is om bespreking van of stemming over een bepaald agendapunt pas te laten plaatsvinden nadat een besluit (of een beslissing) over een ander agendapunt is aangenomenof juist is afgestemd.1 Kleipool, Van Olffen & Roelvink noemen ook nog de mogelijkheid om een agendapunt zo in stemming te brengen dat besluitvorming voorwaardelijk is van het nemen van een besluit over een ander agendapunt.2 In het eerste geval wordt het agendapunt slechts behandeld als een eerder op de agenda geplaatst besluit wordt aangenomen of verworpen.3 Ter illustratie neem ik de agenda voor de jaarlijkse algemene vergadering van ForFarmers BV van 15 april 2016. De agendapunten 8 en 9 luiden (voor zover hier relevant):

“8. Goedkeuring notering aan Euronext Amsterdam (Ter stemming)

9. Statutenwijziging (Ter stemming)”

In de toelichting op agendapunt 9 staat vervolgens dat het een voorwaardelijk agendapunt betreft dat alleen in stemming zal worden gebracht indien agendapunt 8 wordt aangenomen. De statutenwijziging is namelijk niet nodig als de notering aan de beurs niet doorgaat. Tegen het voorwaardelijk agenderen om dergelijke praktische redenen bestaat geen bezwaar. Het wordt mijns inziens anders wanneer met de voorwaardelijke agendering oneigenlijke doelen worden nagestreeft. Als voorbeeld noem ik dat vaststelling van de dividenduitkering slechts in stemming wordt gebracht als het besluit om persoon X tot bestuurder te benoemen, wordt genomen. Deze wijze van agenderen vormt in feite een buitenstatutaire beperking op de bevoegdheid van de algemene vergadering tot vaststelling van uitkeringen. Nog los van dat art. 2:105/216 BW een dergelijke buitenstatutaire beperking niet toestaat, kan deze wijze van voorwaardelijk agenderen mijns inziens misbruik van agenderingsbevoegdheid opleveren.

In 2009 werd bij ASMI een koppeling van agendapunten door de OK (indirect) gesanctioneerd. De intrekking van de uitstaande beschermingspreferente aandelen en het opnieuw verlenen van een optie aan de Stichting Continuïteit ter verkrijging van preferente aandelen waren voor de algemene vergadering van 14 mei 2009 geagendeerd als respectievelijk punten 11(b) en 11(a), waarbij, volgens de toelichting op de agenda, eerst over de optieverlening gestemd zou worden en de intrekking van de preferente aandelen een voorwaardelijk agendapunt is dat alleen in stemming zou worden gebracht als agendapunt 11(a) zou worden aangenomen.4 Aan de OK werd de vraag voorgelegd of de algemene vergadering van ASMI al of niet over de agendapunten 11(a) en 11(b) moet (kunnen) besluiten met terzijdestelling van de (daaraan verbonden (stem)rechten van de) door de Stichting Continuïteit gehouden preferente aandelen. Hermes c.s. hebben in dat kader tevens bezwaren opgeworpen tegen de geschetste koppeling van agendapunten 11(a) en 11(b).5 De OK is het met deze bezwaren eens en overweegt:

“dat in het algemeen onaanvaardbaar moet worden geacht dat het – in beginsel: latente – bestaan van een beschermingsmaatregel als de onderhavige (een ‘bevriende’ stichting die cen ‘noodsituatie’, tot een aanzienlijk deel van het totale nominaal geplaatste aandelenkapitaal van de te beschermen vennootschap aan preferente aandelen te nemen) mede afhankelijk is dan wel wordt gemaakt van de wil van degene die onderdeel uitmaakt van de beschermingsmaatregel en die de beschermingsmaatregel te gelegener tijd, door het inroepen van de optie, feitelijk in stelling kan brengen.”6

De OK verbiedt vervolgens Stichting Continuïteit om in de algemene vergadering deel te nemen aan de besluitvorming ter zake van het als punt 11(a) in de agenda opgenomen voorstel tot het verlenen van een optie aan Stichting Continuïteit.

In het tweede geval (het zo in stemming brengen van een agendapunt dat besluitvorming voorwaardelijk is van het nemen van een besluit over een ander agendapunt) vindt stemming op het agendapunt plaats, maar staat in de toelichting op het agendapunt dat slechts uitvoering aan het besluit wordt gegeven onder de voorwaarde dat een ander besluit wordt genomen (en uitgevoerd). Het is, zo men wil, een voorwaardelijk besluit in plaats van een voorwaardelijk agendapunt.

Als voorbeeld noem ik het voor de jaarlijkse algemene vergadering van Roto Smeets Group NV in 2015 geagendeerde punt 8.b. Het betreft het voorstel tot het nemen van een besluit tot ontbinding van Roto Smeets Group NV onder de opschortende voorwaarde van de verkrijging van de goedkeuring onder agendapunt 8.a. (te weten: goedkeuring in de zin van art. 2:107a BW) en de verkoop en levering van alle aandelen in Roto Smeets Group BV aan Newco. Anders gezegd: als de goedkeuring ex art. 2:107a BW wordt verkregen, gaat de stemming over het besluit tot ontbinding door. Wordt dit besluit genomen dan wordt daar eerst uitvoering aan gegeven als de aandelen Roto Smeets Group BV zijn verkocht en geleverd aan Newco. Dit laatste aspect maakt dat de aanname van punt 8.b een voorwaardelijk besluit oplevert.

Door kapitaalverschaffers rechtsgeldig aangedragen agendapunten kunnen naar mijn mening in beginsel niet door het bestuur en de rvc voorwaardelijk van een ander agendapunt worden gemaakt. Zulks is in de regel in strijd met de vennootschapsrechtelijke redelijkheid en billijkheid.7 Iets anders is dat het bestuur en de rvc een door hen op de agenda geplaatst punt voorwaardelijk kunnen maken van de uitkomst van de stemming over een door een kapitaalverschaffer aangedragen punt.8

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.