Einde inhoudsopgave
Executele (Publicaties vanwege het Centrum voor Notarieel recht) 2007/I.C.9
I.C.9. Een klein 'gebrek' in het Duitse vertegenwoordigingsrecht? Een resumé
Prof.mr. B.M.E.M. Schols, datum 07-12-2007
- Datum
07-12-2007
- Auteur
Prof.mr. B.M.E.M. Schols
- JCDI
JCDI:ADS402660:1
- Vakgebied(en)
Erfrecht (V)
Voetnoten
Voetnoten
In deze 'leren' wordt in beginsel uitgegaan van de klassieke visie op vertegenwoordiging.
RUDOLF HUBNER, Grundzuge des deutschen Privatrechts, Neudruck der 5. Auflage Leipzig 1930, Aachen: Scientia Verlag 1969, p.799: 'dass derTestamentsvollstrecker einTreu-hander im Sinne des germanische Rechts stets gewesen und auch heute noch ist, derhalb nicht ein Vertreter fremden Rechts, sondern ein mit eigenem Recht ausgestattener Ver-trauensmann des Erblassers [...].' En FISCHER legde eveneens de vinger op de zere plek toen hijopmerkte: 'Daar de onmiddellijke vertegenwoordiging zowel in het Germaanse als het Middeleeuwse recht ontbrak [...]', De voorgeschiedenis van het testament in Nederland, Het testament, Arnhem: Gouda Quint 1951, p. 32.
LANGE/KUCHINKE, Erbrecht, Munchen: C.H. Beck 2001, p. 669.
Van HR 24 januari 1964, 460 (Viruly/Kindt) tot HR 25 januari 1977, NJ 1977, 362 (Hoge Valk-sedijk) tot HR 2 juni 1989, NJ 1990, 253 (Christenhusz/Brunsveld). Zie hierover L.GROEF-SEMA, Bevoegdbeschikken over andermans recht (diss. Groningen), Deventer: Kluwer 1993, p.78.
Zie over de faillissementscurator en vertegenwoordiging S.C.J.J. KORTMANN, De curator als partij bij notariele akten (Van Mourikbundel), Deventer: Kluwer 2000, p. 139-144. Zie over de bewindvoerder en vertegenwoordiging, M.B. DE BOER, Het bewind (diss. Utrecht) 1982, p. 52-60.
Hijbaseert zich met name ook op de gedachte dat: 'Keines der bekannten Rechtsinstitute vermag daher die Stellung desTestamentsvollstreckers in all ihren Facetten vollstandig zu er-klaren (p. 20).' Hij komt tot zijn sui-generis benadering, omdat het Bundesgerichtshof in feite ook een dubbele definitie geeft: 'Treuhander' en 'Inhaber eines privaten Amtes'. De reden dat hij'niet verder komt' dan de link te leggen met 'gesetzliche Vertretung' komt door het eenvoudige feit dat er ook niets anders voorhanden is.
STAUDINGER/REIMANN 2003, § 2205 Rn 98: 'Das deutsche Recht kennt keine verdrangende Vollmacht'.
LANGE/KUCHINKE, Erbrecht, Munchen: C.H. Beck 2001, p. 669.
F. SONNEVELDT, De Anglo-Amerikaanse trust en de Successiewet 1956 (diss. Utrecht),Amersfoort:SDU2000,p.209,D.W.AERTSEN,Detrust(diss.Nijmegen),Deventer:Klu-wer 2004, p. 3, R.C.VAN DONGEN, De DuitseTreuhandin de spiegel van het Haagse Trustverdrag in: Vertrouwd met de trust, Deventer: WE.J.Tjeenk Willink 1996, p. 125-166, alsmede J.B.VEGTER, Een kleine rechtsvergelijking (II, slot),WPNR (1993) 6104, p. 629-631.
ILSE SAMOY, Middellijke vertegenwoordiging (diss. Leuven), Antwerpen/Oxford: Inter-sentia2005, p.32.
ILSE SAMOY, Middellijke vertegenwoordiging (diss. Leuven), Antwerpen/Oxford: Inter-sentia 2005, p. 30. Zij spreekt van 'versmelting', p. 29.
KARLWINKLER, DerTestamentsvollstrecker, Regensburg/Berlin: Walhalla 2005, p. 225.
CHRISTIAN SCHILD, Das unbesetzte Testamentsvollstreckeramt (diss. Regensburg), Aa-chen: Shaker Verlag 1998, p. 207.
Als 'buitenstaander' maakte zich, bij kennisneming van de vele Duitse theo-rieen over de aard van de Testamentsvollstreckung, zich de gedachte van mij meester, dat, nu het vinden van de ware aard na meer dan honderd jaar BGB nog steeds niet gelukt is, niet uitgesloten is dat de Oosterburen er nooit uit zullen komen. Men hangt van huis uit aan de vertegenwoordigingsleren, maar komt daar steeds weer op een dood spoor.1 Zou de 'Treuhander'2 nog steeds in de weg zitten of is dit net de redding? De Testamentsvollstrecker heeft zijn eigen identiteit nog niet gevonden. De navolgende worsteling van een Duits auteur3 met de vertegenwoordigingsleer is dan ook zeer illustratief voor de omvang van het grote erfrechtelijke probleem:
'Dann ist die Stellung des Testamentsvollstreckers schwer zu fassen. Er erhalt seine Weisung vom Erblasser, kann jedoch den Verstorbenen nicht vertreten; vertritt er aber die Erben, so handelt er ob gegen deren Willen und deren Interesse, vor allem wenn er sie hindert, den Nachlass zu Geld zu machen. Man hat deshalb den Testamentsvollstrecker als Vertreter des Nachlasses oder derTesta-mentsvollstreckung angesehen; das wird zwar der Verselbstandigung des Na-chlasses gerecht, geht aber uber die Rechtstragerschaft des Erben hinweg und versucht, die Vorzuge der Vertretertheorie zu retten, ohne ein Rechtssubjekt als Vertretenen zu suchen.'
Men wil diep in het juridische hart naar (de klassieke) vertegenwoordiging, maar komt dan 'tekort' daar waar het gaat om het handelen tegen de wil van de erfgenamen als 'achterman'. Het deed mij overigens sterk denken aan de Nederlandse discussie inzake het wezen van hypotheekrecht onder het oude Burgerlijk Wetboek: mandaatsleer of executieleer ?4 Een sterke Testaments-vollstrecker moet immers tegen de wil van de erfgenamen kunnen handelen. Dat is het wezen van een goede afwikkeling van de nalatenschap. Tegen de wil van de achterman handelen, lijkt daarentegen op het eerste gezicht in strijdmet vertegenwoordiging.5 Schmucker lijkt, zoals gezien, in zijn recente dissertatie in staat te zijn om de vinger op de zere plek te leggen, maar komt 'bij wijze van spreken' uiteindelijk, naast de sui generis-benadering, niet ver-der6 dan de verwijzing naar de wettelijke vertegenwoordigers die ook in strijd met de wil van de vertegenwoordigde kunnen handelen. Het dode spoor wordt mijns inziens (mede) veroorzaakt dan wel gestimuleerd door het feit dat het Duitse recht het fenomeen 'verdrangende'7volmacht niet kent. De achterman, de erfgenaam, blijft in geval van vertegenwoordiging in beginsel bevoegd, een uitvloeisel van het klassieke vertegenwoordigingsdenken. Er is bij een executeur nu eenmaal naast de vertegenwoordigingsgedachte grote behoefte aan 'eigen recht'. Het grote voordeel van het wel kunnen aansluiten bij het belangrijke leerstuk van 'klassieke' vertegenwoordiging8 zou zijn:
'Den Anhangern der Vertretertheorie ist zuzugeben, dass vielfach Vorschriften des materiellen Rechts und des Prozessrechts einfacher von ihr als von der Amtstheorie angewendet werden konnen.'
Alles zou inderdaad 'einfacher' worden. Is er behoefte aan nieuwe dogma's om tot een eenvoudige en werkbare oplossing in de kwestie vertegenwoordiging op basis van fiducia te komen?
Bestudering van de 'Duitse Theorienstreit' brengt ons in ieder geval het besef dat de klassieke vertegenwoordigingsleren een beetje eigen recht, in de zin van privatieve 'tegen de wil in' werking, te kort komen en de leren van het 'eigen recht' in de ruime zin des woords de toerekenende werking van de vertegenwoordigingsleren missen. Een onoplosbaar dilemma of dwingt dit om een middenpad te gaan bewandelen?
Omdat men er 'niet uitkomt', neemt men zijn vlucht tot de Amtstheorie. Aan de Amtstheorie zit weliswaar een trustachtig vleugje 'Treuhand'9, maar deze benadering schiet in zoverre tekort dat een Testamentsvollstrecker geen rechthebbende is van het nalatenschapsvermogen; dat zijn de erfgenamen.
Het vleugje eigen recht binnen de vertegenwoordiging zal waarschijnlijk gehaald moeten worden bij de Anglo-Amerikaanse denkers, waar de ontwikkeling rondde,'Vollstreckers' aanverwante rechtsfiguur, trust nu eenmaal vele malen verder is dan in het Duitse en Nederlandse rechtsstelsel.
Het vermoeden bestaat dat als een rechtsfiguur als deTestamentsvollstrecker verdergaande bevoegdheden heeft, men de neiging krijgt om bij het onderzoek naar de aard van een rechtsfiguur de nadruk te leggen op de externe relatie, de relatie met derden. Het onderzoek naar de aard in interne zin raakt (bewust of onbewust) dan al snel ondergesneeuwd. Een probleem dat men in de praktijk ook nog wel eens bespeurt. Het minder oog hebben voor de interne relatie wordt in het Duitse recht ook nog eens versterkt door het feit dat abstract gedacht wordt als het gaat om lastgeving en vertegenwoordiging. Lastgeving draagt als zodanig geen (extern) vertegenwoordigingsaspect in zich en ziet alleen op de interne relatie.Vertegenwoordiging daarentegen is in Duits-landafzonderlijk, los van lastgeving en volmacht, in de wet geregeld.10 Zo zijn in het Franse vertegenwoordigingsdenken lastgeving en vertegenwoordiging bij wijze van spreken wel weer synoniemen.11 Van deze andere manier van denken dient men zich, bij een (rechtsvergelijkend) onderzoek naar de aard van executele, rekenschap te geven. Dit onderscheid zou bijvoorbeeld de andere benadering van dezelfde afwikkelingsproblematiek tussen rechtsstelsels binnen Europa kunnen verklaren. De een denkt bij 'opdracht/lastgeving' wel aan vertegenwoordiging en de ander niet.
Zo wordt er voorts in het Duitse recht maar weinig aandacht besteed aan de (wettelijke) verwijzing naar regels van opdracht. Ook dit is mijns inziens te verklaren of, oneerbiedig gezegd, af te doen als 'systeemfout' in het Duitse denken, althans toegespitst op de rol van de Testamentsvollstrecker. In de Duitse literatuur wordt bij het denken over de aard vanTestamentsvollstrec-kung in interne zin de nadruk gelegd op het feit dat er eigenlijk geen sprake kan zijn van Auftrag', omdat bij opdracht de opdrachtnemer aanwijzingen dient te accepteren van de opdrachtgever. Men gaat er echter ten onrechte steeds vanuit dat in de interne relatie de erfgenamen 'opdrachtgevers' zijn, hetgeen inderdaad in strijd met het wezen van 'executele' is. Dit is de 'denkfout'. Het is niet de erfgenaam die de'initiator' van de'Vollstreckung' is, maar erflater. Er wordt mijns inziens, wat de benadering van de rechtsfiguur opdracht betreft, dan ook te veel vanuit de erfgenamen geredeneerd:12
'Ein eigentliches Auftragsverhaltnis besteht zwischen TV undErben gleichwohl nicht, vielmehr ein gesetzliches Schuldverhaltnis. Der TV ist nicht als Beauf-tragter des Erblassers oder Erben anzusehen. Selbst wenn er Rechtsanwalt ist, ist der TV nicht Anwalt der Erben. Demgemass kann der Erbe wohl Wunsche aussern, aber keine Weisungen erteilen.' (Curs. BS)
Het is echter erflater die de'Weisungen erteilt'.
Het niet doorontwikkelen van 'Auftrag' en Testamentsvollstreckung laat zich, zoals hiervoor reeds aangegeven, mede verklaren uit het feit dat aan de Duitse 'Auftrag' in beginsel geen vertegenwoordigingsaspecten kleven, in de zin dat de vertegenwoordiging als afzonderlijk leerstuk in het BGB geregeld is.
De Duitse erfrechtelijke 'frustraties' rondhet vertegenwoordigingsdenken ter invulling van het wezen van de Testamentsvollstrecker, zoals het ontbreken van de 'verdrangende' volmacht en de loskoppeling van lastgeving en vertegenwoordiging, verklaren mijns inziens overigens ook de hang naar volmachten in en 'rondom' de uiterste wil. Men komt ze in de Duitse erfrechtelijke literatuur13 en in de Duitse uiterste wilsbeschikkingen dan ook aan 'de lopende band' tegen: Postmortale Vollmachten, Generalvollmachten, trans-mortale Vollmachten en ga zo maar door. Is dit camouflage van erfrechtelijk gemis?
De positie van de Testamentsvollstrecker laat ik thans even rusten. Tijd voor de Belgische testamentuitvoerder als symbool voor de 'Frans-romaanse' invalshoek.