Einde inhoudsopgave
Publicatieverplichtingen voor beursvennootschappen (IVOR nr. 74) 2010/9.3.2.2
9.3.2.2 Nuanceringen bij "the race" en bij "the bottom"
mr. J.B.S. Hijink, datum 16-09-2010
- Datum
16-09-2010
- Auteur
mr. J.B.S. Hijink
- JCDI
JCDI:ADS579055:1
- Vakgebied(en)
Financieel recht (V)
Voetnoten
Voetnoten
Ik heb eerder, in Hijink (2007b), p. 251, in het licht van de implementatie van de overnamerichtlijn door lidstaten van de Europese Unie, opgemerkt dat het effect van juridische beschermingsmogelijkheden tegen (onwelgevallige) overnames in de praktijk wel eens veel kleiner zou kunnen zijn dan zowel de voor- als de tegenstanders van deze mogelijkheden denken. Om die reden kan ik mij wel vinden in de, in de vorige voetnoot aangehaalde, opmerking van Romano dat de rol van anti-overname bepalingen in wet- en regelgeving bij de competitie om incorporaties subtiel is. Hetgeen afbreuk doet aan de waarde van die maatstaf als criterium om een 'race to the bottom' — maar, zo voeg ik daaraan toe, ook 'to the top' — aan te tonen.
Zie in deze zin Kahan/Kamar (2002), Zij merken op p. 684 op dat 'the very notion that states compete for incorporations is a myth. Other than Delaware, no state is engaged in significant efforts to attract incorporations of public companies'. Zie ook Bebchulc/Hamdani (2002), die op p. 615 opmerken dat '[t]he competitive threat to Delaware's dominant position (...) is rather weak, and Delaware's position is far stronger and more secure than has been previously recognized.'
Vgl. Bebchulc/Hamdani (2002), p. 556. Kahan/Kamar (2002), p. 739, spreken over 'substantial market power.'
Aldus Kahan/Kamar (2002). Zij noemen, op p. 724-726, de combinatie van economische toetredingsdrempels en politieke factoren als barrière. Eén van de economische factoren die zij noemen, op p. 725-726, is de al eerder genoemde grote omvang van het 'rechtersrecht' in Delaware. Kritisch over de aanname dat überhaupt geen 'regulatory competition' om incorporaties zou hebben plaatsgevonden is Romano (2005a). Zij noemt, op p. 218, 'such a conclusion to be mistaken' en beschrijft op p. 218-223 waarom naar haar mening wel van een dergelijke competitie sprake is.
De verdere (mogelijke) gevolgen van het ontbreken van 'regulatory competition' voor de theorievorming over deze competitie en de uitkomsten daarvan laat ik hier rusten. Zie hierover Bratton/McCahery (2006), die, op p. 59, spreken over 'devastating implications', en Bebchulc/Hamdani (2002), p. 574 ev.
Bij deze conclusie, en de daaraan ten grondslag liggende redenering, plaats ik een tweetal kanttekeningen. Ten eerste kan worden betwijfeld of de gevolgen van de mogelijkheid om juridische beschermingsmaatregelen te kunnen nemen in de praktijk wel altijd voldoende duidelijk zijn. Dit geldt bijvoorbeeld voor de wijze waarop aan deze mogelijkheid in de praktijk uitvoering kan worden gegeven. Ook als (het bestuur van) een beursvennootschap in theorie een beschermingsmaatregel kan treffen, bijvoorbeeld het nemen van een besluit tot uitgifte van preferente aandelen, hoeft niet op voorhand duidelijk te zijn wat de invloeden van die mogelijkheid is op (bijvoorbeeld) de beurskoers van de beursvennootschap.1 Vanwege deze onduidelijkheden is ook twijfelachtig of de mogelijkheid om beschermingsmaatregelen te kunnen nemen wel als maatstaf kan dienen om te beoordelen of sprake is van een "race to the top" danwel "to the bottom".
Een tweede kanttekening houdt verband met de aanname dat Delaware als de grote winnaar van de competitie om incorporaties kan worden gezien. In recente(re) literatuur wordt namelijk door uiteenlopende auteurs betwijfeld of (nog) wel gesproken kan worden van een competitie om incorporaties tussen Amerikaanse staten.2 Het belangrijkste argument dat voor die zienswijze is de dominantie positie van Delaware op de "markt voor incorporaties". Deze is zo groot dat gesproken kan worden van een "virtueel" monopolie.3 Omdat Delaware, door gebruik te maken van haar positie als monopolist, er op verschillende wijzen in slaagt toetredingsbarrières op te werpen, kán geen competitie tussen staten om incorporaties plaatsvinden.4 Het ontbreken van die competitie leidt er echter niet alleen toe dat geen sprake zal zijn van een uit competitie voortvloeiende "race to the top", maar — zo zou ik hieraan willen toevoegen — dat evenmin sprake zal (kunnen) zijn van een uit competitie voortvloeiende "race to the bottom" in het statelijk vennootschapsrecht.5