IX.3.4 Terug naar het ondernemingsrecht – toch formele rechtskracht?

De bespreking van België en het bestuursrecht toont twee vormen van formele rechtskracht. In de meest verstrekkende variant brengt het niet of zonder succes aanvechten van een besluit mee dat de rechtmatigheid van dat besluit in toto vaststaat. Het besluit is onaantastbaar. In het bestuursrecht en in het bovenbesproken arrest van het Belgische Hof van Cassatie is deze variant aan te treffen. Zij ziet slechts op gevallen van vernietigbaarheid.1 De nietigheid van een besluit treedt van rechtswege in, zodat het vaststellen daarvan niet nodig is en in zoverre de formele rechtskracht geen rol heeft. Wel zou een besluit formele rechtskracht kunnen worden verleend, indien de rechter een vordering tot het vaststellen van de nietigheid daarvan heeft afgewezen. De tweede variant is die van Van Gerven: een besluit heeft slechts formele rechtskracht indien en voor zover de vordering uit onrechtmatige daad steunt op een grond die tot vernietiging van dat besluit had kunnen leiden zou die tijdig zijn gevorderd. Onduidelijk is of deze beperkte formele rechtskracht betekent dat een besluit ook vaststaat wanneer een vordering weliswaar is ingesteld, maar is afgewezen.

Het belang van rechtszekerheid – het eerste argument – vindt in het geldend recht erkenning. De korte vervaltermijn van art. 2:15 lid 5 BW heeft als ratio de onzekerheid over de geldigheid van een besluit niet te lang te laten voortduren,2 terwijl de erga omnes-werking van art. 2:16 lid 1 BW voor ogen heeft de uitspraak dat een besluit ongeldig is tot allen te doen uitstrekken.3 De status van een besluit moet kortom zoveel mogelijk voor allen duidelijk zijn. Anders ontstaat een ‘onoverzichtelijke situatie’.4 Pregnanter kan een verwijzing naar rechtszekerheid niet zijn, zou ik denken. De wetgever is hierin goed te volgen.

Maar contra-indicaties zijn er ook – en ze wegen zwaarder. Blijkens de parlementaire geschiedenis doet het vervallen van de bevoegdheid om de vernietiging van een besluit te vorderen, er niet aan af dat de krachtens dat besluit geldende regel omwille van de redelijkheid en billijkheid jegens een betrokkene buiten toepassing kan blijven. Dit geldt zelfs wanneer die betrokkene verzuimd heeft de vernietiging van dat besluit te vorderen.5 Kennelijk staat de rechtszekerheid er niet aan in de weg dat art. 2:8 lid 2 BW de werking van een besluit jegens een bepaalde betrokkene soms doorbreekt. Art. 2:16 lid 2 BW impliceert iets soortgelijks. Als – zoals die bepaling stipuleert – de ongeldigheid van een besluit niet kan worden tegengeworpen aan de derde die het gebrek in het besluit kende noch behoefde te kennen, hoeft een besluit blijkbaar toch niet met gelijke kracht jegens allen te gelden. De gelding van een besluit moet dus onder omstandigheden wijken. Soms is ze maar relatief. De doorslag geeft evenwel dat een geslaagde actie uit onrechtmatige daad de geldigheid van een besluit niet doorbreekt. De toekenning van schadevergoeding in geld brengt geen verandering in het bestaan van het besluit.6 Derden worden erdoor niet geraakt. Het besluit blijft intact. De rechtszekerheid blijft onverminderd gediend.

Een en ander zou slechts anders liggen indien – het tweede argument – van een geslaagde actie uit onrechtmatige daad een verstikkende reflexwerking zou uitgaan. De rechtspersoon zou zich door de veroordeling gedwongen voelen een besluit in te trekken, een en ander ten detrimente van de rechten die andere betrokkenen aan dat besluit ontlenen. Ik denk dat dat meevalt. En als het niet meevalt, is die reflexwerking niet bezwaarlijk. De rechter acht een besluit niet zonder reden onrechtmatig. Hij stelt vast dat een besluit een inbreuk vormt op een recht, in strijd is met de wet of jegens de gelaedeerde onbetamelijk is (art. 6:162 lid 2 BW). Als dat zo is, verdient het juist de voorkeur dat de rechtspersoon van het genomen besluit terugkomt. Voor besluiten in strijd met het recht hoort geen ruimte te zijn.7 Eventuele schade die als gevolg van de intrekking van het besluit ontstaat, ligt in de risicosfeer van de rechtspersoon en dient die rechtspersoon aan getroffen betrokkenen te vergoeden. Reflexwerking bestaat niet of heeft niet zúlke negatieve effecten, dat daaraan een dragend argument vóór formele rechtskracht valt te ontlenen.

Voor de krachtigste vorm van formele rechtskracht valt mijns inziens dus niet veel te zeggen. Maar hoe zit dat met de leer-Van Gerven? Kan degene die de mogelijkheid tot vernietiging ongebruikt laat voorbijgaan, zich later op de voet van onrechtmatige daad alsnog beroepen op de grond die tot vernietiging had kunnen leiden? Dat is mijns inziens niet in het algemeen te zeggen, zodat de formele rechtskracht ook in deze gematigde variant te grof lijkt. Het gaat er namelijk niet zozeer om dat de betrokkene de mogelijkheid laat passeren om het besluit te doen vernietigen, maar dat diegene de schade had kunnen voorkomen of beperken door tijdig tegen het besluit in het geweer te komen. Dat laatste hoeft niet het vorderen van vernietiging in te houden, sterker nog, die vordering zal aan schadebeperking veelal niet bijdragen omdat niet geringe tijd pleegt te verstrijken vooraleer zo’n bodemprocedure in de vernietiging van het besluit resulteert.