4.2.7 De positie van buitenlandse werknemers

Buitenlandse werknemers vervullen in de structuurregeling en de regeling van het spreekrecht op verschillende wijzen een rol. Een in Nederland gevestigde holding is vrijgesteld van de toepassing van de structuurregeling op de voorwaarde dat de meerderheid van de werknemers in dienst van die holding en de groep waartoe zij behoort, in het buitenland werkzaam is.

De vrijstelling van de internationale holding heeft al veel pennen in beweging gebracht. Een aantal auteurs heeft gepleit voor afschaffing van deze systematiek. Van den Hoek deed een eerste voorzichtige suggestie in deze richting op het Ondernemingsrechtcongres in 1994.1 Hoewel hij voor behoud van de internationale vrijstelling was, verkleinde hij het toepassingsbereik door de vrijstelling van toepassing te laten zijn op vennootschappen met meer dan 1.000 werknemers. Maatman2 en Verburg3 waren stelliger en maakten zich sterk voor een algehele afschaffing met verwijzing naar de internationalisering van het bedrijfsleven. Ook in mijn visie past de vrijstelling van de internationale holding niet meer binnen de huidige tijdsgeest. Hoewel de benadering op grond van het legitimiteitsbeginsel te begrijpen is, heeft de toepassing tot gevolg dat een groot aantal nationale vennootschappen buiten het bereik van de structuurregeling valt. Ging het in 1971 nog om een beperkt aantal uitzonderingssituaties, tegenwoordig betreft het een groot deel van de Nederlandse vennootschappen. De mogelijkheid tot grensoverschrijdend fuseren zal dit aantal slechts vergroten. Het is mijns inziens onbegrijpelijk dat de structuurregeling enerzijds zo belangrijk wordt geacht dat zij verplicht wordt gesteld, terwijl het anderzijds wordt toegestaan dat een groot deel van de Nederlandse vennootschappen aan de regeling geen toepassing hoeft te geven.

Het afschaffen van de vrijstelling van de internationale holding kent als nadeel dat de medezeggenschap – en dus de invloed op de samenstelling van de raad van commissarissen – slechts aan de Nederlandse werknemers binnen het concern toekomt. Buitenlandse werknemers hebben hierop geen recht. Dit geldt voor werknemers van buitenlandse dochtervennootschappen van een Nederlandse (top) holding, maar ook voor werknemers van buitenlandse vestigingen van een Nederlandse vennootschap. Aan de uitsluiting van buitenlandse werknemers ligt het territorialiteitsbeginsel ten grondslag. Dit argument heeft in mijn visie door de jaren heen aan kracht verloren. Het territoir van de Nederlandse vennootschap beperkt zich al lang niet meer tot de Nederlandse rechtssfeer. In een tijd dat Nederlandse vennootschappen steeds eenvoudiger over de landsgrenzen heen filialen en dochtervennootschappen kunnen vestigen en hiertoe ook meer overgaan, is het niet langer houdbaar buitenlandse werknemers van de medezeggenschap uit te sluiten. Eén van de uitgangspunten van de Nederlandse vennootschappelijke medezeggenschap is dat de werknemers als stakeholders worden betrokken bij het reilen en zeilen in de vennootschap. Ik zie niet in waarom dit argument geen betekenis heeft voor werknemers die buiten de landsgrenzen werkzaam zijn. Bovendien acht ik de kans aanwezig dat het onderscheid in strijd is met de non-discriminatiebepaling van art. 18 VWEU (zie hierover uitgebreid hoofdstuk 5.4.4.4).

De discussie is ook relevant voor het spreekrecht. Hoewel de internationale holding op basis van de hoofdregel aan het spreekrecht is onderworpen, ontbreekt juist op dit niveau vaak een ‘eigen’ ondernemingsraad. Onder de ondernemingsraad wordt alleen dan de ondernemingsraad van de onderneming van een dochtervennootschap verstaan, indien de werknemers in dienst van de vennootschap en de groepsmaatschappijen in meerderheid binnen Nederland werkzaam zijn. Een internationaal concern is dus van deze verplichting vrijgesteld.