5.2 Absolute en relatieve forum necessitatis; art. 9 sub b, sub c Rv

In het Nederlandse commune recht kent het forum necessitatis twee verschijningsvormen. De Nederlandse rechter heeft als forum necessitatis rechtsmacht indien een gerechtelijke procedure buiten Nederland onmogelijk blijkt, aldus art. 9 sub b Rv. Dat is het forum necessitatis in zijn meest zuivere vorm en geldt zowel voor dagvaardings- als verzoekschriftprocedures. Deze verschijningsvorm noem ik het absolute forum necessitatis, ter onderscheiding van het relatieve forum necessitatis. Van dat laatste is sprake als ondanks het bestaan van een bevoegd gerecht in het buitenland het onaanvaardbaar is van de eiser te vergen dat hij de zaak aan het oordeel van dat gerecht onderwerpt. Het relatieve forum necessitatis is neergelegd in art. 9 sub c Rv en geldt blijkens de wettekst alleen voor dagvaardingsprocedures. Bovendien vereist deze afgezwakte vorm van het forum necessitatis dat de zaak voldoende met de rechtssfeer van Nederland is verbonden.

In beide vormen van forum necessitatis gaat het om gevallen waarin een procedure in het buitenland buiten toedoen van de aanlegger onmogelijk is of bezwaarlijk gevoerd kan worden. Indien de aanlegger hieraan eigen schuld heeft, bijvoorbeeld omdat hij de termijn voor het initiëren van een buitenlandse procedure heeft laten verjaren en daarom niet-ontvankelijk zal worden verklaard, kan hij zich niet op het Nederlandse forum necessitatis beroepen. Waar in art. 9 sub b en c Rv wordt verwezen naar buitenlandse fora waarin een procedure onmogelijk is of bezwaarlijk gevoerd kan worden, worden daarmee ook gerechten bedoeld die krachtens partijafspraak bevoegd zijn. De forum necessitatis-regeling kan dus ook toepassing vinden wanneer partijen de exclusieve bevoegdheid van een buitenlandse rechter zijn overeengekomen, maar achteraf gezien een procedure voor dit gerecht onmogelijk blijkt of het onredelijk is van de eiser te vergen dat hij zich aan het oordeel van dit gerecht onderwerpt.1

Duidelijk is dat het forum necessitatis van art. 9 sub b en c Rv een ultimum remedium is, bedoeld voor uitzonderlijke gevallen van nood waarin `déni de justice' dreigt.2 Idealiter zou het daarom niet te pas en te onpas ingeroepen mogen worden. Bij bestudering van de rechtspraak valt echter op dat de praktijk zich vrijwel niets aantrekt van dit uitzonderingskarakter. Met enige regelmaat beroept men zich op de forum necessitatis-regeling — zelfs in gevallen waarvoor deze duidelijk niet is geschreven — in de hoop in Nederland een bevoegd forum te vinden. Gelukkig stellen Nederlandse gerechten zich terughoudend op en verklaren zij zich doorgaans slechts in uitzonderlijke gevallen bevoegd als noodforum. Het uitzonderingskarakter van de forum necessitatis-regeling zou mijns inziens veel beter uit de verf zijn gekomen, indien het niet zou zijn 'weggestopt' in art. 9 Rv. Art. 9 Rv bepaalt dat als de Nederlandse rechter niet op grond van art. 2-8 Rv rechtsmacht heeft, hij niettemin bevoegd is indien (sub a) zijn bevoegdheid door de gedaagde stilzwijgend is aanvaard, of een van de twee vormen van forum necessitatis zich voordoet (sub b en c). Hiermee wordt het forum necessitatis tezamen met de stilzwijgende forumkeuze gepositioneerd als een restbevoegdheid, waarop de aanlegger zich maar moet beroepen als de overige bevoegdheidsregels niet in rechtsmacht voorzien.3