13.4.1.5.1 Vervreemdingsvoordelen

Vervreemdingsvoordelen zullen zich voordoen indien de STAK haar aandelen vervreemdt. Voorts zijn bepaalde fictieve vervreemdingen in de zin van artikel 4.16 Wet IB 2001 denkbaar, zowel op niveau van de STAK (bijvoorbeeld een inkoop van aandelen door de vennootschap wier aandelen gecertificeerd zijn), als bij de certificaathouder zelf (zoals overgang onder algemene titel door boedelmenging). Ik wil hier slechts ingaan op de situatie van een reële of fictieve vervreemding die verband houdt met de aandelen zelf, aangezien zich dan de situatie voor kan doen dat de STAK de tegenprestatie voor de aandelen ontvangt, maar deze niet direct uitkeert aan de certificaathouder.

Vaak zal bij certificering van aanmerkelijkbelangaandelen gekozen worden voor een gefaciliteerde certificering, in welk geval een doorstootverplichting overeengekomen zal worden in de administratievoorwaarden.1 Zelfs dan is echter denkbaar dat de ontvangst van de tegenprestatie door de STAK en de dooruitkering zich niet in hetzelfde jaar voordoen, indien de vervreemding zich kort voor het jaareinde voordoet. Bovendien is een gefaciliteerde certificering bij aanmerkelijkbelangaandelen weliswaar om fiscale redenen de doorgaans gebruikte vorm, maar het is strikt genomen niet noodzakelijk. Certificering van aanmerkelijkbelangaandelen waarbij geen doorstootverplichting wordt overeengekomen, maar de STAK de mogelijkheid of zelfs de verplichting heeft tot herinvestering van inkomsten, is ook mogelijk. In een dergelijk geval kan een (lange) tijd verstrijken tussen ontvangst door de STAK en uitkering aan de certificaathouder. De vraag is op welk moment de certificaathouder in een dergelijk geval geacht wordt zijn vervreemdingswinst te genieten.

Artikel 4.46 lid 1 Wet IB 2001 bepaalt dat vervreemdingsvoordelen geacht worden genoten te zijn op het tijdstip van de vervreemding van het aanmerkelijk belang. Dit tijdstip is naar mijn mening in principe het moment waarop de STAK haar aandelen vervreemdt, ook indien geen sprake is van een doorstootverplichting. Vanaf dit moment heeft de certificaathouder immers ook geen aanmerkelijk belang meer.

Een vraag die men zich daarbij wel kan stellen, is of gezien de in paragraaf 13.4.1.2.2 weergegeven definitie van vervreemding van aanmerkelijk belang, de certificaathouder geacht kan worden te vervreemden indien het de STAK is die handelt. Hiervoor is ten minste vereist dat de vervreemdingshandeling van de STAK aan de certificaathouder toerekenbaar is. Dat een dergelijke toerekening mogelijk is, lijkt mij evenwel goed denkbaar. In ieder geval indien sprake is van een daadwerkelijke vervreemding zal een handeling van de STAK vereist zijn. Bij fictieve vervreemdingen is denkbaar dat dit buiten de STAK om, en wellicht ook tegen de wens van de STAK in, geschiedt. Aangezien de wet in deze laatste gevallen een vervreemding fingeert, is mijns inziens een (al dan niet toegerekende) handeling van de certificaathouder niet vereist. In een dergelijk geval zal steeds direct sprake zijn van een vervreemding en de daarmee samenhangende aanmerkelijkbelangheffing.

Indien sprake is van een daadwerkelijke vervreemding, hangt het af van de omstandigheden van het geval of sprake is van een rechtshandeling van, althans toerekenbaar aan, de certificaathouder. Gevallen waarin daarvan sprake is, zijn naar mijn mening die waarin de certificaathouder invloed heeft gehad op de beslissing om al dan niet te vervreemden. Dat kan zich bijvoorbeeld voordoen indien de certificaathouder met de vervreemding moet instemmen, zelfstandig of als deel van de gezamenlijke certificaathouders (met een zodanig invloed dat hij de vervreemding desgewenst had kunnen blokkeren). Ook is hiervan mijns inziens sprake indien de certificaathouder in een andere hoedanigheid, zoals als bestuurder van de STAK met doorslaggevende zeggenschap, de vervreemding heeft kunnen doen plaatsvinden.

Veelal zal, zeker indien de certificering gericht is op vermogensbescherming, de certificaathouder echter niet een dergelijke invloed hebben. Het is derhalve denkbaar dat de STAK overgaat tot vervreemding van de aanmerkelijkbelangaandelen zonder instemming van de certificaathouder of wellicht zelfs tegen diens wensen in. In dat geval kan naar mijn mening geen tot vervreemding leidende rechtshandeling aan de certificaathouder toegerekend worden. De enkele omstandigheid dat de certificaathouder de certificaten op enig moment verkregen heeft met daaraan verbonden bepaalde voorwaarden, waaronder de voorwaarde die de STAK de mogelijkheid verschafte om buiten de wil van de certificaathouder de aandelen te vervreemden, staat mijns inziens in een onvoldoende sterk verband met de vervreemding om tot een dergelijke toerekening te komen.2

Ook indien men niet tot toerekening van een tot vervreemding leidende rechtshandeling zou kunnen concluderen, kan toch sprake zijn van een vervreemding, maar dan op grond van een fictie: artikel 4.16 lid 1 sub g Wet IB 2001 regelt de fictieve vervreemding indien niet langer een aanmerkelijk belang aanwezig is. Hoewel deze bepaling wellicht geschreven is met primair het oog op verwateringssituaties,3 is de formulering dermate ruim, dat ook het (in het geheel) niet langer hebben van een aanmerkelijk belang door een certificaathouder, als gevolg van een vervreemding door de STAK, binnen het bereik van de bepaling past.4^, 5 Het genietingstijdstip is ook in dit geval het moment van de vervreemding.6

Het voorgaande geldt evenzeer indien de STAK niet alle aandelen vervreemdt, maar wel zodanig veel dat het resterende belang kleiner is dan 5%. De fictie van artikel 4.16 lid 1 sub g Wet IB 2001 is dan ook van toepassing, terwijl doorschuiving op grond van artikel 4.40 Wet IB 2001 slechts mogelijk is voor zover de STAK de aandelen behoudt. Het is echter ook denkbaar dat de STAK een deel van haar aandelen vervreemdt, maar gelijktijdig een belang van 5% of meer in de vennootschap aanhoudt. De fictie van artikel 4.16 lid 1 sub g Wet IB 2001 is dan niet van toepassing, in welk geval slechts een vervreemding door de certificaathouder geconstateerd kan worden indien sprake is van een aan hem toerekenbare tot de vervreemding leidende rechtshandeling. Afhankelijk van de inhoud van de administratievoorwaarden is evenwel denkbaar dat de STAK zelfstandig en wellicht ook tegen de wensen van de certificaathouder in tot vervreemding van de aandelen kan besluiten. In dat geval kan naar mijn mening niet gezegd worden dat de certificaathouder vervreemdt, maar geniet deze pas het vervreemdingsvoordeel op het moment dat hij ter zake van dit voordeel zelf een genietingsmoment heeft, hetgeen doorgaans zal zijn op het moment van dooruitkering van het vervreemdingsvoordeel door de STAK aan de certificaathouder. Strikt genomen zou men kunnen zeggen dat ook op dat moment geen vervreemding door de certificaathouder plaatsvindt. Een redelijke wetstoepassing brengt naar mijn mening evenwel met zich dat het vervreemdingsvoordeel bij de certificaathouder belastbaar wordt, op het moment dat zich ten aanzien van hem een genietingstijdstip voordoet.7

Zodra zich een dergelijk genietingstijdstip voordoet, rijst de vraag of de uitkering door de STAK inderdaad nog een in box 2 te belasten voordeel betreft. Indien de STAK de verkoopopbrengst in dezelfde vorm heeft aangehouden en als zodanig heeft uitgekeerd aan de certificaathouder, zie ik niet in waarom dit niet het geval zou zijn. Dan is slechts sprake van een uitstel in het genieten van het vervreemdingsvoordeel door de certificaathouder. De zaak komt echter complexer te liggen indien de STAK de verkoopopbrengst heeft geherinvesteerd in vermogen dat niet in box 2 valt, bijvoorbeeld indien hiervan portfoliobeleggingen gekocht worden. Strikt genomen zal deze situatie zich nagenoeg altijd voordoen, tenzij de STAK van de verkoopopbrengst andere aanmerkelijkbelangaandelen koopt. De liquide aangehouden verkoopopbrengst zou in handen van de certificaathouder immers ook box 3-vermogen zijn. Dan komt de vraag op of uitkeringen van deze goederen nog steeds gezien kunnen worden als vervreemdingsvoordelen uit aanmerkelijk belang.8 Hierbij spelen mijns inziens de volgende afwegingen een rol:

Van deze twee benaderingen spreekt de eerste mij het meeste aan. Allereerst doet dit recht aan de omstandigheid dat voor de certificaathouder, hoewel deze niet het volledige economische belang bij het vervreemdingsvoordeel heeft, zijn uitkering toch samenhangt met de (netto)opbrengst van aandelen die voor hem een aanmerkelijk belang vormden. Daarnaast zou sprake zijn van een heffingslek indien men zou willen aannemen dat niet langer sprake is van een in box 2 te belasten vervreemdingsvoordeel indien (i) men de administratievoorwaarden zo inrichten dat geen sprake is van volledige economische gerechtigdheid tot dit voordeel en (ii) de STAK het vervreemdingsvoordeel voor uitkering aan de certificaathouder omzet in een vermogensbestanddeel dat niet in box 2 valt. Dat zou het vermijden van aanmerkelijkbelangheffing wel erg eenvoudig maken. Desalniettemin valt ook te betogen dat de uitkering onder omstandigheden geen vervreemdingsvoordeel uit aanmerkelijk belang (meer) is.

Naast de voorgaande problematiek komt de vraag op hoe de belastingheffing verloopt in de periode tussen verkoop van de aandelen door de STAK en dooruitkering van het aldus door de STAK gerealiseerde vervreemdingsvoordeel aan de certificaathouder. Gedurende deze periode is sprake van de ontvangen liquide middelen, die normaal gesproken in box 3 zouden vallen, dan wel van andere goederen waarin de STAK de ontvangen koopsom heeft geherinvesteerd. Van deze vervangende goederen zou per geval beoordeeld moeten worden in welke box deze vallen. Voor het navolgende ga ik uit van box 3-vermogen.

De situatie die dan ontstaat is dat (i) de STAK een vervreemdingsvoordeel heeft gerealiseerd, dat echter nog niet bij de certificaathouder belast is, terwijl (ii) bij dooruitkering alsnog belastingheffing bij de certificaathouder kan plaatsvinden,9 maar (iii) tussentijds sprake is van box 3-vermogen in de STAK, waar de certificaathouder een zeker economisch belang bij heeft. Indien sprake is van certificaten van box 3-vermogen als zodanig, zou dit zonder meer leiden tot belastingheffing, zie hiervoor nader paragraaf 13.4.3.1 hierna. De vraag is of de omstandigheid, dat uitkering van het desbetreffende vermogen (alsnog) zou leiden tot belastingheffing in box 2, met zich brengt dat tussentijds sprake is van in box 3 belastbaar vermogen. Ik zie in dit verband meerdere mogelijke benaderingen:

Vooropgesteld zij dat noch wet, noch jurisprudentie leiden tot een eenduidige keuze tussen deze benaderingen. De verschillende alternatieven vergelijkend, heb ik een lichte voorkeur voor alternatief (b). Zoals reeds opgemerkt lijkt alternatief (a) mij niet houdbaar, gezien de wijze waarop het genietingstijdstip voor vervreemdingsvoordelen gedefinieerd is. Alternatieven (c) en (d) hebben beide als bezwaar dat deze tot een heffingslek leiden, hetgeen in zichzelf uiteindelijk natuurlijk niet aan de juistheid van een bepaalde interpretatie in de weg hoeft te staan. Consequentie van deze beide alternatieven is echter ook, dat vermogen kan verschuiven tussen box 2 en box 3, zonder dat sprake is van afrekening van de box 2-claim, hetgeen maakt dat deze alternatieven niet goed passen binnen het systeem van de Wet IB 2001. Ook alternatief (e) leidt in bepaalde mate tot een heffingslek, zij het in mindere mate. In dit geval wordt echter meer recht gedaan aan de aard van het vervreemdingsvoordeel en de vervolgens hieruit voortvloeiende rendementen. Tegen alternatief (b) (en ook alternatief (e)) is als bezwaar aan te voeren dat men hiervoor moet aannemen dat de box 2-heffing kan plaatsvinden ter zake van vermogen dat inmiddels verschoven is naar box 3. Ook is een vraag of deze benaderingen in overeenstemming zijn met de rangorderegeling van artikel 2.14 Wet IB 2001, omdat die veronderstelt dat inkomsten pas in box 3 belastbaar zijn indien deze niet binnen het bereik van box 2 vallen en de box 2-heffing in dit geval (nog) niet heeft plaatsgevonden. Alternatief (b) is echter naar mijn mening de enige benadering die tot een sluitende heffing leidt, maar men kan van mening zijn dat een inbreuk op het systeem zwaarder weegt. Vooralsnog kan mijns inziens slechts geconcludeerd worden dat meerdere interpretaties mogelijk zijn en dat niet duidelijk is welke in de ogen van de Hoge Raad de juiste zou blijken te zijn.