6.5.3 De situatie onder de nieuwe Verordening 1/2003

De nieuwe Mededeling van de Commissie betreffende de samenwerking tussen de Commissie en de rechterlijke instanties van de Eu-lidstaten bij de toepassing van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag zegt ook niets over samenwerking tussen de Commissie en arbiters of samenwerking tussen de nationale rechterlijke instanties en arbiters.1Artikel 6 van Verordening 1/2003 bepaalt slechts dat nationale rechterlijke instanties bevoegd zijn de artikelen 81 en 82 EG toe te passen. Arbitrage lijkt door de Commissie te zijn vergeten (dat dit niet juist is en dat de positie van arbiters bij de voorbereiding van Verordening 1/2003 uitvoerig ter sprake is gekomen, kan worden afgeleid uit het antwoord dat Kris Dekeyser (hoofd afdeling European Competition Network and Institutional Relations van het DG Mededinging) namens de Commissie zou hebben gegeven aan advocaat Diederik de Groot).2 Institutioneelrechtelijk gezien is het 'vergeten' van arbitrage juist, nu arbiters niet onder de gemeenschapstrouw van artikel 10 EG vallen.3 Komninis ziet het weglaten van de arbitrage als een bewuste keuze, nu de vernieuwing van Verordening 1/2003 ook zonder arbitrage reeds tot de nodige problemen zal leiden.4 Dit laatste argument lijkt mij irrelevant. Het weglaten van de arbitrage lijkt mij een bewuste keuze van de Commissie te zijn, niet op grond van mogelijke problemen om Verordening 1/2003 in te voeren, maar op grond van het institutioneelrechtelijk feit dat een scheidsgerecht geen gemeenschapsinstelling is.

Onder de oude Verordening 17/62 had het niet noemen van arbitrage geen consequenties, nu het ging om een aan de Commissie toegekende exclusieve bevoegdheid om op grond van artikel 81 lid 3 EG individuele vrijstellingen te verlenen. De nationale rechter ontbeerde deze bevoegdheid. De vraag is wat de consequentie is van de opheffing van het exclusieve recht van de Commissie om individuele vrijstellingen te verlenen. Hebben arbiters, net als de nationale overheidsrechter, de bevoegdheid tot het toepassen van het derde lid van artikel 81 EG? Het antwoord zal zeer waarschijnlijk bevestigend moeten luiden.5 De Commissie zou, indien zij arbiters de toepassing van artikel 81 lid 3 EG had willen verbieden, een aparte bepaling hebben moeten opnemen in de ontwerp-verordening waarin expliciet staat dat de arbiter de bevoegdheid tot toepassing van artikel 81 lid 3 EG niet toekomt.

Uit de antwoorden die de Commissie heeft gegeven op enkele vragen die De Groot aan de Commissie heeft gesteld, zou kunnen worden geconcludeerd dat de Commissie van mening is dat arbiters het derde lid van artikel 81 EG niet mogen toepassen.6 Dit in verband met fundamentele verschillen tussen scheidsgerechten en nationale rechterlijke instanties op het gebied van de gemeenschapstrouw (artikel 10 EG) en op het gebied van de mogelijkheid om prejudiciële vragen te stellen aan het HvJ EG (artikel 234 EG).7 De visie van de Commissie dat arbiters niet bevoegd zijn om artikel 81 lid 3 EG toe te mogen passen lijkt mij verkeerd. Indien arbiters het derde lid van artikel 81 EG niet zelf mogen toepassen zouden zij de beslissing moeten aanhouden en verwijzen naar de nationale (overheids)rechter van de plaats van arbitrage. Idot schetst de consequentie van deze omweg als volgt:

Idot wijst daarbij op het feit dat dit onderscheid niet gerechtvaardigd zou zijn.9 De toepassing van artikel 81 lid 3 EG vergt soms beleidsbeslissingen die op ingewikkelde juridische en economische argumenten zijn gebaseerd die ook van publiek belang zijn. Aan de intellectuele capaciteiten van arbiters hoeft echter niet bij voorbaat getwijfeld te worden. Als de nationale overheidsrechter capabel genoeg wordt geacht om artikel 81 lid 3 EG toe te passen, dan zou de arbiter ook capabel genoeg moeten worden geacht.10 De Commissie heeft haar zienswijze op de toepassing van artikel 81 lid 3 neergelegd in uitvoerige richtsnoeren (maar liefst 22 pagina's!), waar ook arbiters kennis van kunnen nemen.11 Uiteraard ben ik bewust van het feit dat de overheidsrechter een professionele jurist is die zorgvuldig is aangenomen en opgeleid in het spreken van recht, terwijl aan de benoeming als arbiter in beginsel geen (juridische) eisen worden gesteld. Arbiters kunnen juridische zwaargewichten zijn, maar ook juridische leken. De juridische kennis en kunde van arbiters kan dus in grotere mate variëren dan de kennis en kunde van de overheidsrechter. Het kan echter een voordeel zijn dat partijen zelf de arbiters kunnen uitkiezen. Bij de overheidsrechter is dit onmogelijk. Bij de selectie van arbiters kan rekening worden gehouden met het feit dat eventuele problemen van mededingingsrechtelijke aard kunnen gaan meespelen in de uiteindelijke beslechting van het geschil, zodat bij de keuze van arbiters specifiek wordt gelet op de aanwezigheid van juridische en economische expertise op het terrein van het mededingingsrecht.

Het belangrijkste argument om arbiters geen bevoegdheid toe te kennen artikel 81 lid 3 EG toe te passen kan alleen maar het feit zijn dat arbiters geen gemeenschapsinstelling zijn en dat het buiten toepassing verklaren van de bepalingen van het eerste lid van artikel 81 EG alleen een bevoegdheid van (centrale of decentrale) gemeenschapsinstellingen is. Het lijkt mij echter dat de zogenaamde 'second look' die de nationale rechter als decentrale gemeenschapsrechter kan verrichten bij de vordering tot vernietiging ex artikel 1065 lid 1 sub e Rv of bij het verzoek om een exequatur op grond van de artikelen 1063 lid 1 en 1076 lid 1 sub b Rv voldoende waarborgen biedt. Op het moment dat het arbitrale vonnis geëffectueerd moet worden kan een decentraal gemeenschapsorgaan nog steeds een afweging maken of de buiten toepassing verklaring door het scheidsgerecht van het eerste lid van artikel 81 EG terecht is geweest. Concluderend kan worden gesteld dat de private arbiter artikel 81 lid 3 EG gewoon moet kunnen toepassen, net als zijn publieke broer de overheidsrechter.