10.6.3 Integrale of marginale toetsing

Het is aan de A-G om voldoende feiten en omstandigheden aan te voeren op grond waarvan redenen van openbaar belang kunnen worden aangenomen. Of er (voldoende) redenen van openbaar belang aanwezig zijn die een optreden van de A-G rechtvaardigen, is aan de OK om te beoordelen. Uit De Vries Robbé volgt dat de OK de door de A-G aangevoerde redenen van openbaar belang op juistheid moet toetsen.1 Maeijer meent derhalve dat er ten aanzien van die redenen van openbaar belang sprake is van een integrale en niet van een marginale toetsing. Ik vraag me af of dat juist is. De enquêtebevoegdheid van de A-G is een discretionaire bevoegdheid. Dat wil zeggen dat de A-G beslissingsruimte toekomt om een enquêteverzoek om redenen van openbaar belang in te dienen. Bij die beslissingsruimte, de opportuniteitsvraag, dient de A-G verschillende belangen af te wegen, zie § 10.7. Bij een integrale of volle toets van de door de A-G gestelde redenen van openbaar belang, toetst de OK opnieuw dezelfde vragen als de A-G. De OK oordeelt dan over de inhoud van het besluit van de A-G om een enquêteverzoek in te dienen. Daarmee treedt zij in de discretionaire bevoegdheid van de A-G om een enquêteverzoek om redenen van openbaar belang in te dienen. Dat lijkt mij niet wenselijk. De verantwoordelijkheid voor de inhoud van dat besluit behoort bij de A-G te liggen, die daarmee zijn beleidsvrijheid houdt. Ik voel dan ook meer voor een marginale toetsing van de redenen van openbaar belang. Dit betekent dat de OK nagaat of de A-G in redelijkheid, gelet op de daarbij betrokken belangen, tot zijn besluit kon komen dat het openbaar belang zijn optreden vergt.

Een dergelijke marginale toets hanteert de rechter in een aantal uitspraken waarin het OM verzoekt om een faillietverklaring om redenen van openbaar belang (art. 1 lid 2 Fw), het ontslag van bestuur van een stichting en de ontbinding van die stichting (art. 2:301 BW). Het vereiste openbaar belang is niet in art. 2:298 BW en 2:301 BW opgenomen, maar dient het er wel in te worden gelezen.2 In de zaak over de faillietverklaring oordeelt de rechtbank dat de situatie ‘kwalificeert als een voldoende reden van openbaar belang om het Openbaar Ministerie in staat te stellen het faillissement van de BV aan te vragen’.3 In de vier zaken over het ontslag van het bestuur van de stichtingen en de ontbinding van die stichtingen oordeelt de rechtbank steeds dat ‘het OM voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat met haar verzoek een algemeen belang is gediend’.4 Deze toets is mijns inziens ook geschikt voor de beoordeling van de aanwezigheid van ‘de redenen van openbaar belang’ in het enquêterecht. Zijn de stellingen van de A-G echter niet voldoende concreet om te oordelen dat het openbaar belang zijn optreden vergt, dan loopt de A-G het risico op niet- ontvankelijkheid.5

De OK dient voorts ambtshalve, onafhankelijk van hetgeen de A-G of andere belanghebbenden stellen, te toetsen of het openbaar belang in het geding is. Dit geldt ook als het standpunt van de A-G dat redenen van openbaar belang aanwezig zijn, niet wordt bestreden.6 Indien de OK redenen van openbaar belang aanwezig acht, is het vervolgens aan haar om te beoordelen of het verzoek gelet op de doeleinden van het enquêterecht voor toewijzing aan aanmerking komt. De bevoegdheid van de OK om een enquêteverzoek toe te wijzen is immers ook een discretionaire.7