9.4.3 Alternatief voor het ontbreken van afhankelijkheid

Nass is kritisch ten aanzien van het feit dat de 403-vordering als een zelfstandig vorderingsrecht wordt beschouwd. De mogelijkheid dat de hoofdvordering en de 403-vordering onafhankelijk van elkaar overgedragen kunnen worden, leidt volgens Nass tot een veelheid aan (juridische en praktische) problemen. Dat ben ik geheel met haar eens.

Nass constateert dat het bestaan van twee zelfstandige vorderingsrechten ongewenst is. De zelfstandigheid brengt onder meer met zich dat de hoofdelijke vorderingen allebei overgedragen dienen te worden aan een nieuwe schuldeiser om te voorkomen dat de oude schuldeiser de consoliderende rechtspersoon nog kan aanspreken. De kans is groot dat de overdracht van een 403-vordering wordt vergeten en een 403-vordering onbedoeld achterblijft. Er ontstaat vervolgens een discussie over de vraag of de cessionaris die de hoofdvordering verkrijgt zelfstandig een beroep kan doen op de 403-verklaring en zo een zelfstandige (nieuwe) 403-vordering verkrijgt. Nass is overigens van mening dat een cessionaris zelf geen beroep kan doen op een 403-vordering maar geeft daarvoor geen nadere onderbouwing.1 Zij lijkt uit te gaan van een theorie waarbij voor iedere schuld van een vrijgestelde rechtspersoon maar één 403-vordering uit de 403-verklaring kan ontspringen.2 Daarna is de 403-verklaring ‘uitgewerkt’. Naar mijn idee beperkt de tekst van een standaard-403-verklaring zich niet tot schuldeisers die de eerste rechthebbende van een vorderingsrecht op de vrijgestelde rechtspersoon zijn. Op basis van een 403-verklaring, die bovendien grammaticaal dient te worden geïnterpreteerd, kunnen ook schuldeisers, die een vorderingsrecht op de vrijgestelde rechtspersoon hebben verkregen, door cessie of een andere vorm van overgang een zelfstandig beroep doen op de 403-verklaring en de consoliderende rechtspersoon aanspreken.

Nass stelt zich op het standpunt dat een benadering waarin beide vorderingen zelfstandig zijn, niet in overeenstemming is met de aard en strekking van de 403-verklaring. De 403-vordering is in haar visie een waarborg ter bescherming van de schuldeisers van de vrijgestelde rechtspersoon. Een 403-vordering die een zelfstandig leven leidt, los van de hoofdvordering, is daarmee niet verenigbaar. De 403-vordering behoort toe te komen aan de partij die bevoegd is om de hoofdvordering te innen. Naar mijn idee verdedigt zij hiermee de facto dat borgtocht de rechtsfiguur is die bij de 403-aansprakelijkheid past.

Nass bepleit dat de vorderingsrechten bij elkaar dienen te blijven:

Maar Nass constateerde dat een 403-vordering niet als afhankelijk kan worden gekwalificeerd. Om de hoofdvordering en de 403-vordering bij elkaar te houden, bepleit ze dat de 403-vordering alleen dient toe te komen aan de partij die de rechthebbende is van de hoofdvordering:

Op basis van bovenstaand citaat lijkt Nass te betogen dat voormalig schuldeiser van de vrijgestelde rechtspersoon de mogelijkheid om een rechtsvordering in te stellen tegen de consoliderende rechtspersoon verliest. De afhankelijkheid wordt daarmee niet langs de weg van het vorderingsrecht tot stand gebracht maar langs de weg van het vorderingsrecht. Nass lijkt als uitgangspunt te nemen dat een schuldeiser van de vrijgestelde rechtspersoon slechts één vorderingsrecht heeft. Deze vordering vloeit uitsluitend voort uit de rechtshandeling die is verricht met de 403-rechtspersoon. De schuldeiser verkrijgt op basis van de 403-verklaring geen vorderingsrecht op de consoliderende rechtspersoon, maar de mogelijkheid om jegens de consoliderende rechtspersoon een rechtsvordering tot nakoming in te stellen. Volgens haar zijn er dus twee verbintenissen, maar slechts één vorderingsrecht. Zowel de dochtervennootschap als de consoliderende rechtspersoon kunnen worden aangesproken tot nakoming van de schuld.

Gezegd zou kunnen worden dat Nass concludeert dat er een vorderingsrecht en twee rechtsvorderingen zijn; zowel tegen de consoliderende rechtspersoon als tegen de dochter kan een vordering tot nakoming (van de hoofdvordering) worden ingesteld. Er is geen (separate) 403-vordering. Hiermee introduceert Nass binnen de rechtsfiguur hoofdelijkheid een nieuwe variant.4 Naar mijn idee is er – zeker sinds de invoering van het huidige Burgerlijk Wetboek van 1992 – binnen de rechtsfiguur hoofdelijkheid geen ruimte voor subvarianten. Daarbij meen ik dat de variant die Nass voorstelt de facto kwalificeert als borgtocht, dan wel een rechtsfiguur die daar heel dicht tegenaan zit en dezelfde rechtsgevolgen als borgtocht bewerkstelligt.