1 Het nieuwe verjaringsrecht geeft aanleiding tot zorg

Met de invoering van het nieuwe BW in 1992 is de regeling van de bevrijdende verjaring ingrijpend gewijzigd. Onder het oude recht was er één termijn. Die bedroeg dertig jaar. Hij ving aan bij opeisbaarheid van de vordering. Thans zijn er twee termijnen: een 'subjectieve termijn' van vijf jaar die aanvangt zodra de crediteur de voor het instellen van een vordering benodigde wetenschap heeft en een 'objectieve termijn' die de vordering in ieder geval doet verjaren twintig jaar nadat, kort gezegd, de feiten waarop de vordering is gebaseerd, zich hebben voorgedaan. De objectieve twintigjaarstermijn werd naast de subjectieve vijfjaarstermijn noodzakelijk geacht, omdat als de subjectieve termijn de enige termijn zou zijn, sommige vorderingen nooit zouden verjaren. Het is immers mogelijk dat de crediteur nooit de voor de aanvang van de subjectieve termijn benodigde wetenschap verkrijgt. Het nieuwe verjaringsrecht is neergelegd in de art. 3:306 tot en met 3:326 BW.

Te oordelen naar de overheersende stem in de doctrine, mag dat nieuwe verjaringsrecht geen succes heten. Brunner:1 "Het verjaringsrecht in civiele zaken is in 1992 bij de invoering van het nieuwe BW geheel vernieuwd. Er is echter iets grondig mis met dat nieuwe verjaringsrecht". Tjittes:2 "De bevrijdende verjaring is geen rustig bezit gebleken (...) Een fundamentele heroverweging van ons verjaringsrecht (...) verdient aanbeveling". Wiersma:3 "Het besef dringt door dat het recht met betrekking tot de bevrijdende verjaring is gaan lijken op een tovenaarsleerling die moeilijk valt te stoppen". Hartkamp meent dat één van de twee pijlers van het nieuwe verjaringsrecht, te weten de objectieve termijn, moet worden geschrapt.4 Een publicatie van Van Dijk in het NJB 2007,5 wordt over de gehele voorpagina aangekondigd met de woorden "Bevrijdende verjaring: mislukt onderdeel van het BW?". De kop boven het artikel zelf draagt van twijfel geen spoor meer; het vraagteken is verdwenen, een gedecideerd veroordelend parool rest: "Bevrijdende verjaring• mislukt onderdeel van het BW".

De (korte) geschiedenis van het nieuwe verjaringsrecht geeft, in ieder geval op het eerste gezicht, inderdaad reden tot zorg. Men zou vier ontwikkelingen kunnen onderscheiden die de indruk wekken dat het nieuwe verjaringsrecht niet erg stevig op de benen staat.

Ten eerste. Oorspronkelijk bestond de in praktisch opzicht veruit belangrijkste verjaringsbepaling, art. 3:310 BW, uit slechts één lid. Dat vervat de hierboven uiteengezette getrapte verjaringsregel (subjectieve termijn van vijf jaar en objectieve termijn van twintig jaar). Al snel bleek die bepaling in een aantal gevallen tot onaanvaardbare gevolgen te leiden. De wetgever achtte om die reden vrij uitgebreide reparatiewetgeving noodzakelijk. In dat kader zijn inmiddels aan het eerste lid vier leden toegevoegd.

Namelijk: bij wet van 24 december 1992 werden aan art. 3:310 de leden 2 en 3 toegevoegd, betreffende schade als gevolg van verontreiniging van lucht, water of bodem dan wel van de verwezenlijking van een gevaar als bedoeld in art. 6:175 (schade door gevaarlijke stoffen). Ten aanzien van die schadeoorzaken wordt de objectieve termijn van twintig jaar vervangen door een objectieve termijn van dertig jaar. Bij wet van 7 juli 1994 is een lid 4 toegevoegd, dat bepaalt dat een rechtsvordering tot vergoeding van schade wegens een zedenmisdrijf tegen een minderjarige niet verjaart zolang het recht tot strafvervolging niet door verjaring is vervallen. De laatste en tegelijkertijd veruit belangrijkste uitbreiding van art. 3:310 BW vindt gestalte in de wet tot "Wijziging van de regeling van de bevrijdende verjaring in het Burgerlijk Wetboek voor gevallen van verborgen schade door letsel of overlijden".6 Het gaat om de toevoeging van een vijfde lid, krachtens welk schade door letstel en overlijden aan de werking van de objectieve termijn wordt onttrokken.

Die toevoegingen zouden op zichzelf legitiem kunnen zijn — over die kwestie verderop in dit boek meer. Maar de vraag die bij hun beschouwing hoe dan ook rijst is deze: als de hoofdregel van lid 1 op zo korte termijn bij herhaling correctie behoeft, kunnen we dan nog aannemen dat die hoofdregel in andere gevallen wél tot de juiste uitkomst voert? Of zijn die ad hoc-reparaties de symptoombestrijding van een veel dieper probleem, namelijk van de ongeschiktheid van de hoofdregel?

Ten tweede. Ontwikkelingen in de rechtspraak hebben het geldend recht doen afdrijven van de tekst van de wet. Welbeschouwd zijn de twee pijlers van het verjaringsrecht, de subjectieve en de objectieve termijn van art. 3:310 BW, in de rechtspraak geherformuleerd. Wat de subjectieve termijn betreft: volgens de tekst van de wet vangt die aan op het moment waarop "de benadeelde zowel met de schade (...) als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden." In het Saelman-arrest van 31 oktober 20037 besliste de Hoge Raad dat de subjectieve termijn aanvangt als de crediteur "daadwerkelijk in staat is" zijn vordering in te stellen. Wat de objectieve termijn betreft: volgens de tekst van de wet verjaart de vordering "in ieder geval" na twintig jaar. In zijn asbestarrest van 1 april 2000 ging de Hoge Raad aan dat "in ieder geval" voorbij door te overwegen dat onder bijzondere omstandigheden het verjaringsberoep door de debiteur in strijd met de redelijkheid en billijkheid kan zijn.

Het is gebruikelijk dat men zich voor de nuances van een bepaling moet verlaten op jurisprudentie. Maar in het geval van de bevrijdende verjaring gaat het nauwelijks nog om nuances. Te bepleiten is dat zo zwaar aan de tekst van de wet is geschaafd, dat die tekst het geldend recht niet meer adequaat weergeeft.

Ten derde. De praktijk lijkt met het onderwerp te worstelen. Zonder empirisch onderzoek is die stelling niet ten volle te bewijzen, maar de opvallend hoge frequente waarmee rechtspraak over het onderwerp verschijnt — de Hoge Raad deed bijvoorbeeld tussen april 2000 en april 2006 alleen al over art. 3:310 BW 25 uitspraken — suggereert dat er vele interpretatievragen leven.8 Ook signalen van praktijkjuristen9 wijzen sterk in die richting.

Ten vierde. De hiervoor gegeven citaten uit de literatuur vormen ook op zichzelf reden tot twijfel aan het nieuwe verjaringsrecht. Het is denkbaar dat de schrijvers het verkeerd zien, dat de objectieve termijn anders dan Brunner meent gehandhaafd moet worden, dat het met de door Van Dijk gesignaleerde onoverzichtelijkheid wel meevalt, dat de inconsistenties die Tjittes ziet er helemaal niet zijn, enzovoorts. Maar als men de doctrine serieus neemt, begint de bewijslast wel te schuiven; het falen van ons nieuwe verjaringsrecht lijkt bijna voorshands aannemelijk.