7.2.5 De rechtsgebieden vergeleken

Samengevat spelen billijkheidsuitzonderingen in de verschillende rechtsgebieden de volgende rollen, die slechts deels verklaarbaar zijn door de verschillen tussen de gebieden. De onverklaarbare verschillen kunnen betekenen dat de ruimte voor uitzonderingen beter benut zou moeten worden.

In het civiele recht zijn uitzonderingen, anders dan in het publiekrecht, algemeen geaccepteerd. Dit verschil valt ten eerste te verklaren doordat civielrechtelijke wetgeving doorgaans slechts de private belangen van partijen raakt. Het buiten toepassing laten daarvan schaadt zelden het algemeen belang of derdenbelangen. In het publiekrecht beschermt de relevante wetgeving deze belangen juist, wat een contra-indicatie is voor uitzonderingen. Een tweede verklaring is dat de privaatrechtelijke procespartijen in beginsel gelijkwaardig zijn, waardoor het legaliteitsbeginsel als contra-indicatie in dit rechtsgebied van gering belang is. Ten derde heeft het civiele recht de langste geschiedenis. De ontwikkelingen van uitzonderingen hebben simpelweg meer tijd gehad dan in de andere rechtsgebieden.

In het publiekrecht is het materiële legaliteitsbeginsel dus een contra-indicatie voor materieelrechtelijke uitzonderingen ten nadele van verdachten en burgers. Deze zijn dan ook zeldzaam. Hierdoor is de ruimte voor uitzonderingen aanmerkelijk kleiner dan in het civiele recht. Het beginsel verklaart niet dat strafrechtelijke uitzonderingen ten voordele meer aanvaard zijn dan bestuursrechtelijke.

Verder ziet publiekrechtelijke wetgeving doorgaans op het algemeen belang en derdenbelangen, waardoor een uitzondering die belangen kan schaden. Dat is een contra-indicatie, ook voor uitzonderingen ten voordele. Dit kan verklaren dat publiekrechtelijke uitzonderingen minder gebruikelijk zijn dan civielrechtelijke. Het kan ook verhelderen dat strafrechtelijke uitzonderingen ten voordele meer geaccepteerd zijn dan bestuursrechtelijke. Veel strafrechtelijke uitzonderingen ten voordele schaden het algemeen belang noch derdenbelangen: toepassing van de strafbepaling zou immers die belangen niet dienen. Bestuursrechtelijke uitzonderingen ten voordele lijken het algemeen belang en derdenbelangen vaker te benadelen, aangezien de wettelijke hoofdregel die doorgaans beschermt. Vandaar dat deze contra-indicatie in dit rechtsgebied een expliciete rol heeft.

In het strafrecht zijn geen voorbeelden gevonden van evident onbillijke beslissingen door strikte toepassing van wetgeving. Deze voorkomt de strafrechter door uitzonderingen, maar schijnbaar liever nog door interpretatie en de straftoemetingsvrijheid. Het opportuniteitsbeginsel zorgt dat de zaken waarin een uitzondering aangewezen zou zijn, vroegtijdig worden uitgefilterd.

De straftoemetingsvrijheid en het opportuniteitsbeginsel verklaren de beperktere rol van uitzonderingen in het materiële strafrecht ten opzichte van het civiele recht – en het toch kleinere aantal evident onbillijke beslissingen dan in het bestuursrecht. De strafrechter heeft het voor een billijke uitspraak niet nodig strafbepalingen buiten toepassing te laten: hij kan ze toepassen en geen (art. 9a Sr) of een lage straf opleggen – als de zaak niet al door het OM is geseponeerd.

In vergelijking met het civiele recht is niet verklaarbaar dat de voorkeur van de strafrechter ligt bij interpretatie (corrigerende, of extensieve uitleg van art. 40 Sr) boven uitzonderingen. Een vergelijking met het civiele recht leert dat het ook anders kan. Nadat daar in de jurisprudentie door een gekunstelde uitleg van een wettelijk voorschrift de derogerende werking van de goede trouw werd aangenomen, heeft deze uitzondering zich ontwikkeld tot zelfstandig leerstuk dat uiteindelijk is gecodificeerd. Die oplossing is natuurlijker dan de eerdere interpretatie.

Hoewel billijkheidsuitzonderingen ook in het bestuursrecht worden gemaakt, niet alleen (grond)wettelijke, maar ook ongeschreven, zijn er ook verschillende evident onbillijke beslissingen door strikte toepassing van wettelijke voorschriften ter sprake geweest, ondanks dat daar gelet op het legaliteitsbeginsel wel ruimte leek te zijn voor een uitzondering. Dat ambtenaren en computers geregeld weinig inzicht in en ruimte voor uitzonderingen hebben, kan een oorzaak zijn (maar is geen goede reden). Hierin verschilt het bestuursrecht van de andere rechtsgebieden. De bestuursrechtelijke voorkeur voor strikte toepassing van wetgeving kan ook worden verklaard door de contra-indicatie van mogelijke schade aan het algemeen belang of derdenbelangen. Misschien ook is de bestuursrechter zich niet bewust van de ruimte voor uitzonderingen. Hij is meer dan de andere rechters gewend aan gedetailleerde, actuele regelgeving, die richting geeft. Tot slot heeft hij nog niet de tijd gehad waarin de civiele rechter, en in mindere mate de strafrechter, de juiste balans hebben gevonden tussen toepassing van wetgeving als hoofdregel (in het publiekrecht in het bijzonder met het oog op het algemeen belang en derdenbelangen), en individuele gerechtigheid door uitzonderingen.

De verschillende rollen van uitzonderingen en interpretaties met vergelijkbaar resultaat in het civiele recht, het strafrecht en het bestuursrecht kunnen dus niet geheel worden verklaard door de verschillen tussen de rechtsgebieden. Dat doet vermoeden dat er in sommige rechtsgebieden meer ruimte is voor uitzonderingen dan wordt benut. Misschien echter bieden de constitutionele beperkingen van uitzonderingen en corrigerende interpretaties wél een verklaring.