9.5 Conclusie

Volgens de acting in concert-definitie van art. 1:1 Wft moet er sprake zijn van samenwerking op grond van een overeenkomst. Daaronder moet worden verstaan een overeenkomst in de zin van art. 6:213 BW. Niet van belang is of het gaat om een eenzijdige of wederkerige overeenkomst. Ook gekwalificeerde overeenkomsten kunnen onder de definitie van art. 1:1 Wft kunnen vallen, al is dat niet zozeer voor het overeenkomst-vereiste van belang als wel voor de rechtsgevolgen die daaruit kunnen voortvloeien. Denk bijvoorbeeld aan het huwelijk als familierechtelijke overeenkomst sui generis; in beginsel is er sprake van een overeenkomst, maar voor deze specifieke overeenkomst geldt een vrijstelling van de biedplicht.

Aan het overeenkomst-vereiste worden geen zware eisen gesteld, zo blijkt ook uit de wetsgeschiedenis. Van belang is of de overeenkomst schriftelijk of mondeling is, noch of zij uitdrukkelijk of stilzwijgend is. Wel moet er minimaal wilsovereenstemming bestaan tussen de samenwerkende partijen. Om van een overeenkomst in de zin van de onderling overleg-definitie te kunnen spreken, is geen bindende overeenkomst of rechtens afdwingbare verbintenis vereist. Het andersluidende oordeel zou eenvoudig tot omzeiling van de biedplicht kunnen leiden. Omdat voor een overeenkomst in de zin van de acting in concert-definitie van art. 1:1 Wft niet een (afdwingbare) verbintenis is vereist, komt slechts geringe betekenis toe aan tussen partijen overeengekomen voorwaarden. Ik zie geen reden voor het uitbreiden van de regeling naar “onderling afgestemde feitelijke gedragingen” zoals gehanteerd in het mededingingsrecht. Afgezien van de vraag of dit daadwerkelijk een uitbreiding zou vormen gelet op het ruime overeenkomst-begrip, is het normatieve kader onvergelijkbaar.

De ervaring in de onderzochte landen leert dat het bewijs van een overeenkomst in de praktijk lastig te leveren kan zijn. In veel gevallen zullen de samenwerkende partijen niets op papier hebben gezet, al dan niet met het oog op het bewijsrisico van een schriftelijke overeenkomst. In die gevallen moet worden gekeken naar andere feiten en omstandigheden. Daarbij zijn de transparantieregels slechts beperkt van nut. Vermoedelijk ontstaan er voor minderheidsaandeelhouders en andere verzoekgerechtigden bewijsproblemen. Dit is een van de redenen om de AFM aan te wijzen als bevoegde toezichthouder in plaats van de OK.