5.2.1.2 Strijd met gesloten stelsel goederenrecht?

De reden waarom Struycken een voorkeur heeft voor een apart zakelijk recht van (telecom)netwerk is dat in zijn visie de huidige regeling in artikel 5:20 BW een `flagrante schending' zou opleveren van het systeem van het goederenrecht. Volgens Struycken had de wetgever voor een andere wetsystematische inbedding kunnen kiezen:1

Struycken meent dat de eigendom van netten beter door een zakelijk recht geregeld had kunnen worden, desnoods door het creëren van een van rechtswege zelfstandige eigendom van netten, omdat de huidige eigendomsregeling in strijd zou zijn met het gesloten stelsel van het goederenrecht. Maar is dit een valide argument voor een apart zakelijk recht én wat heeft het gesloten stelsel van het goederenrecht te maken met de eigendomsregeling van netten? Het gesloten stelsel van het goederenrecht kan omschreven worden2 als een stelsel waarin door de wet(gever) een gelimiteerd aantal goederenrechtelijke rechten gecreëerd zijn zodat partijen géén rechten kunnen creëren die de wet niet kent. In beginsel kunnen buiten deze in de wet genoemde rechten, geen rechten met goederenrechtelijke werking worden gecreëerd.3 Gelet hierop lijkt op het eerste gezicht géén verband te bestaan tussen het gesloten stelsel van het goederenrecht en de nieuwe eigendomsregeling. De nieuwe regeling is namelijk een wettelijke regeling die binnen het (gesloten) stelsel van het goederenrecht is verankerd en in beginsel van dwingendrechtelijke aard is, althans de regeling biedt geen opening aan partijen om buiten de (mogelijkheden van de) wet om de eigendom van netten anders te regelen. Van strijdigheid of van een buiten de wet om gecreëerd recht met (mogelijk) goederenrechtelijke werking, is daarom geen sprake. In welk kader moet de stelling van Struycken dan geplaatst worden? Uit zijn dissertatie valt op te maken dat Struycken de omschrijving van het gesloten stelsel van het goederenrecht ruimer uitlegt. Deze ruimere uitleg houdt min of meer in dat (ook) de wetgever en alle (andere) rechtsvormers bij introductie van nieuwe wetgeving gebonden zijn aan het gesloten systeem van het goederenrecht. Nieuwe wetgeving dient zoveel mogelijk in overeenstemming te zijn met de begrippen en de uitgangspunten van het gehele systeem van het goederenrecht. Wanneer nieuwe goederenrechtelijke rechtsfiguren door middel van wetgeving worden geïntroduceerd, moet aansluiting worden gezocht bij het rechtsregime dat voor vergelijkbare goederenrechtelijke rechtsfiguren geldt:4

Op zich is niets in te brengen tegen de stelling dat de taak van de wetgever is — in de specifieke context van het goederenrecht5 — om deugdelijk recht te scheppen. Maar daarin zit ook meteen het argument besloten dat tegen de stelling van Struycken spreekt, namelijk dat de wetgever recht schept. Het feit dat de wetgever gelegitimeerd is om recht te scheppen kan geen strijdigheid met het gesloten stelsel opleveren omdat, volgens de heersende leer,6 dit stelsel inhoudt dat het partijen buiten de wet geregelde rechten, niet is toegestaan nieuwe of andere zakelijke rechten te creëren. De wetgever staat in beginsel buiten deze context. Weliswaar zal de wetgever bij nieuwe maatschappelijke of technologische ontwikkelingen en de daarbij behorende nieuwe wetgeving eerst bestaande systemen moeten onderzoeken, zodat zo nodig daarbij kan worden aangesloten. Dit laat echter onverlet dat de wetgever de vrijheid heeft om af te wijken van de bestaande kaders en nieuwe systemen of begrippen in de wet kan introduceren.7 Nieuwe technologieën of maatschappelijke ontwikkelingen, maar ook invloeden van andere rechtssystemen moeten in een bestaand rechtsstelsel geïncorporeerd kunnen worden, indien daar behoefte aan is. Het rechts- en wetssysteem dienen in die zin toch vooral dynamisch te zijn en niet statisch. De wet of het recht dient de praktijk en de mensen die daaraan onderworpen zijn en indien dat nodig wordt geacht dient de wet mee te bewegen met nieuwe ontwikkelingen. Overigens geeft Struycken aan dat de wetgever zelf vrij is in zijn doen en laten, wat staatsrechtelijk ongetwijfeld juist zal zijn, maar rechtsstatelijk vindt hij dit enigszins twijfelachtig:8

Kortom, op zich heeft Struycken gelijk in de zin dat de nieuw geïntroduceerde eigendomsregeling moet aansluiten bij het goederenrechtelijke systeem zoals we dat kennen. Dit sluit echter niet uit dat in het goederenrecht een nieuwe regeling kan of wordt opgenomen. Deze gedachte (of: dit uitgangspunt) heeft volgens de heersende leer niet direct iets met het gesloten stelsel van het goederenrecht te maken en daarom lijkt de stelling inhoudende dat de eigendomsregeling voor netten in strijd zou zijn met het gesloten stelsel — ook gelet op de ruime uitleg die Struycken daaraan geeft — niet steekhoudend om te pleiten voor een zakelijk recht van netwerk als het enige of 'enige juiste' alternatief om de eigendom van netten te regelen.