2.5.2.0 introductie

Bij bespreking van de precontractuele onderzoeksplicht bleek dat de onderzoeksplicht tot uiting komt in twee varianten, namelijk de geschiktheidstoets en de passendheidstoets. Dit onderscheid houd ik ook bij de bespreking van de contractuele onderzoeksplicht aan. Met contractuele onderzoeksplicht doel ik op de onderzoeksplicht die op de beleggingsdienstverlener rust na het afsluiten van de overeenkomst – dan wel na aanvang van de dienstverlening – en dus niet op een onderzoeksplicht die voortvloeit uit de overeenkomst zelf.

Uit MiFID volgt niet expliciet dat uit de geschiktheidstoets, die van toepassing is bij vermogensbeheer en beleggingsadvies, contractuele verplichtingen voortvloeien.1 Mijns inziens vloeit er echter op twee manieren bij vermogensbeheer een doorlopende verplichting, en dus een contractuele onderzoeksplicht, voort uit de geschiktheidstoets. Allereerst rust op de beleggingsdienstverlener een verplichting tot het verrichten van een contractuele geschiktheidstoets, wanneer de cliënt de beleggingsdienstverlener informeert over relevante wijzigingen.2 Indien wijzigingen optreden in de situatie van de cliënt die ten gevolge hebben dat het cliëntprofiel wijzigt, moet de beleggingsdienstverlener opnieuw toetsen of transacties nog steeds voldoen aan de beleggingsdoelstellingen, of de cliënt de risico’s nog kan dragen en of hij de risico’s nog begrijpt. Een voorbeeld van een relevante wijziging kan zijn dat de cliënt werkeloos is geworden. In dat geval daalt zijn inkomen of heeft hij überhaupt geen periodieke inkomsten meer en zal hij financieel minder grote beleggingsrisico’s kunnen dragen. Ten tweede is de beleggingsdienstverlener specifiek bij vermogensbeheer gehouden om het vermogensbeheer doorlopend op eigen initiatief te blijven toetsen op geschiktheid.3 Deze verplichting leid ik uit MiFID af. De geschiktheidstoets is namelijk van toepassing op het ‘verrichten van vermogensbeheer’. Het verrichten van vermogensbeheer is een doorlopende verplichting. De beleggingsdienstverlener moet dus gedurende de looptijd van het vermogensbeheer zorg blijven dragen voor een geschikt beheer.

Mijns inziens betekent dit niet dat de beleggingsdienstverlener de gehele geschiktheidstoets voortdurend opnieuw moet uitvoeren. Allereerst is dat praktisch onmogelijk. Wel zou de beleggingsdienstverlener de geschiktheid in ieder geval opnieuw moeten toetsen indien hem informatie ter ore komt die daarop van invloed is. Daarnaast kan de beleggingsdienstverlener met de cliënt overeenkomen dat de cliënt bepaalde wijzigingen die van belang zijn voor de geschiktheid aan de beleggingsdienstverlener meldt.4 Laatstgenoemde kan vervolgens bepalen of dit van invloed is op de geschiktheid. Verder zou de beleggingsdienstverlener periodiek de informatie kunnen verifiëren die aan verandering onderhevig kan zijn en de geschiktheid kan beïnvloeden.

De tweede reden waarom de beleggingsdienstverlener niet voortdurend de gehele geschiktheidstoets hoeft te vernieuwen, is omdat het van sommige aspecten waarnaar de beleggingsdienstverlener onderzoek moet doen onwaarschijnlijk is dat zij aan verandering onderhevig zijn gedurende de looptijd van het vermogensbeheer voor zover het eenzelfde type financieel instrument betreft. Een voorbeeld hiervan is de kennis en ervaring van de cliënt.5 De cliënt zal gedurende de looptijd van het vermogensbeheer niet aan kennis en ervaring inboeten. Indien de beleggingsdienstverlener eenmaal heeft vastgesteld dat een particuliere niet-professionele cliënt voldoende kennis en ervaring heeft om de risico’s van een bepaalde transactie te begrijpen, zal dat in het algemeen niet veranderen.6 Bij niet-particuliere niet-professionele cliënten is dat echter minder evident.7 Een wijziging in de inkomens- en vermogenspositie, één van de andere aspecten waarnaar de beleggingsdienstverlener onderzoek moet doen, is daarentegen waarschijnlijker. Zoals zojuist al aan bod kwam, kan een terugval in inkomen ertoe leiden dat een bepaalde transactie niet langer geschikt is. Het is dan aan de beleggingsdienstverlener om het vermogensbeheer in lijn te brengen met de gewijzigde situatie van de cliënt en alsnog tot geschikt vermogensbeheer te komen.

Alhoewel mijns inziens bij de beoordeling of een contractuele geschiktheidstoets bestaat in principe geen onderscheid te maken is tussen de professionele en niet-professionele cliënt, is de praktische uitwerking anders. De beleggingsdienstverlener mag bij de professionele cliënt immers twee assumpties aannemen.8 Dat leidt ertoe dat hij alleen de beleggings doelstelling daadwerkelijk hoeft te toetsen. Het is niet zeer waarschijnlijk dat deze aan verandering onderhevig is, waardoor er minder snel aanleiding zal zijn voor hernieuwde toetsing bij professionele cliënten.

De voorgaande mogelijkheden over het bestaan van een contractuele geschiktheidstoets zien enkel op vermogensbeheer. Bij beleggingsadvies, de andere variant van beleggingsdienstverlening waarbij de beleggingsdienstverlener een geschiktheidstoets moet uitvoeren, wordt in MiFID II de mogelijkheid tot een periodieke en dus contractuele herbeoordeling van de geschiktheid geïntroduceerd. Uit de introductie van deze mogelijkheid in MiFID II lijkt te volgen dat een contractuele geschiktheidstoets zoals bij vermogensbeheer onder MiFID voor beleggingsadvies nog niet bestaat. Mijns inziens is onder MiFID echter ook sprake van een doorlopende geschiktheidstoets bij beleggingsadvies. Evenals vermogensbeheer is het namelijk een doorlopende verplichting. Elke transactie die de beleggingsdienstverlener uitvoert in het kader van beleggingsadvies moet geschikt zijn. Evenals bij vermogensbeheer kunnen bij beleggingsadvies ook wijzigingen optreden in de informatie die de beleggingsdienstverlener in het kader van de onderzoeksplicht moet verwerven. Vervolgens kunnen deze wijzigingen, evenals bij vermogensbeheer, ten gevolge hebben dat het beleggingsadvies niet langer geschikt is doordat de cliënt bijvoorbeeld de beleggingsrisico’s niet langer kan dragen.

Gezien de aard van de dienstverlening zou de contractuele onderzoeksplicht bij beleggingsadvies wel iets minder indringend kunnen zijn dan bij vermogensbeheer. Ik acht het gerechtvaardigd dat de beleggingsdienstverlener niet doorlopend op eigen initiatief de geschiktheid hoeft te toetsen. In het geval dat er echter omstandigheden zijn die nopen tot herbeoordeling van de geschiktheidstoets, moet de beleggingsdienstverlener wel daartoe overgaan. Ook de AFM lijkt de mening te zijn toegedaan dat er bij beleggingsadvies een contractuele onderzoeksplicht op de beleggingsdienstverlener rust. Uit twee van haar leidraden blijkt dat de beleggingsdienstverlener het klantbeeld periodiek moet evalueren en vervolgens de portefeuille moet aanpassen indien daartoe aanleiding is.9 Sterker nog, de AFM stuurt in de leidraden onder MiFID al aan op een periodieke herbeoordeling. Alhoewel de leidraden niet van dwingendrechtelijke aard zijn, geeft dit standpunt wel enige sturing. Ik concludeer dan ook dat er onder MiFID eveneens bij beleggingsadvies een beperkte contractuele geschiktheidstoets bestaat.