Einde inhoudsopgave
Toepassing en rechtskarakter van de groepsvrijstelling van artikel 2:403 BW (VDHI nr. 171) 2022/2.5.4.3
2.5.4.3 Ontsnappen aan bestuurdersaansprakelijkheid bij te laat deponeren
mr. dr. J. van der Kraan, datum 01-01-2022
- Datum
01-01-2022
- Auteur
mr. dr. J. van der Kraan
- JCDI
JCDI:ADS648862:1
- Vakgebied(en)
Ondernemingsrecht / Jaarrekeningenrecht
Voetnoten
Voetnoten
Zie onder meer Van Andel in zijn noot in JOR 2013/300 bij HR 12 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ7189, NJ 2013/401 (Apeldoornse Asbestsanering); Schreurs 2011; Van Andel 2010; Beckman 1998, p. 353-359; Kroeze & Wezeman 2006, p. 325-336. Zie voor deze kritiek en de reactie daarop van de HR ook de conclusie van A-G Wissink voor HR 12 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ7189, NJ 2013/401 (Apeldoornse Asbestsanering), onder 2.2.2 e.v.
Zie HR 12 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ7189: “In het algemeen kan men stellen, dat indien de overtuiging bestaat dat de ondernemer een bonafide instelling heeft en een redelijke verklaring kan geven voor het verzuim, de bepaling kan worden toegepast om de al te scherpe kantjes van het tweede lid van de artikelen 138 en 248 boek 2 BW, zoals in het wetsontwerp voorgesteld, weg te nemen.”
Zie de conclusie van A-G De Bock PHR 16 september 2016 bij HR 11 november 2016, RvdW 2016/1155.
Bij een geringe overschrijding lijken bijkomende omstandigheden soms niet relevant te worden geacht. Zie bijvoorbeeld Hof ’s-Hertogenbosch, 6 februari 2018, AR 2018/703, r.o. 6.12: “Het door [appellant] genoemde feit dat de jaarcijfers van 2013 van Kantoren [kantoren] op 2 februari 2015 – dus te laat – zijn gedeponeerd kan daaraan evenmin bijdragen. Wat daar verder ook van zij in dit verband, dat kwalificeert als een onbelangrijk verzuim in relatie tot artikel 2:394 BW.”
Zie een duidelijke uiteenzetting in Hof Den Haag, 13 maart 2018, JOR 2018/119, r.o. 20: “Op grond van rechtspraak van de Hoge Raad (HR 12 juli 2013, NJ 2013/401; HR 1 november 2013, NJ 2014/7) geldt op dit punt het navolgende. Van een onbelangrijk verzuim als bedoeld in de slotzin van art. 2:248 lid 2 BW is sprake indien het niet voldoen aan die verplichtingen in de omstandigheden van het desbetreffende geval niet erop wijst dat het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld. Dit is met name het geval indien voor het verzuim een aanvaardbare verklaring bestaat. Indien het, zoals hier, gaat om een overschrijding van de termijn van artikel 2:394 lid 3 BW voor openbaarmaking van de jaarrekening, geldt voor het overige hetgeen is beslist in HR 2 februari 1996, NJ 1996/406 (r.o. 3.2) en HR 20 oktober 2006, NJ 2007/2 (r.o. 4.3.2 laatste zin), namelijk dat het antwoord op de vraag of een overschrijding als een onbelangrijk verzuim kan gelden, afhangt van de omstandigheden van het geval, in het bijzonder van de redenen die tot de termijnoverschrijding hebben geleid, waarbij opmerking verdient dat hogere eisen moeten worden gesteld naarmate de termijnoverschrijding langer is en dat stelplicht en bewijslast op de aangesproken bestuurder rusten.”
Zie onder meer HR 20 oktober 2006, JOR 2006/288; HR 8 juni 2001, NJ 2001/454, r.o. 3.7; HR 2 februari 1996, NJ 1996/406 en Hof Arnhem-Leeuwarden, 24 oktober 2017, JOR 2018/37.
Stelplicht en bewijslast van een en ander rust (uiteraard) op de aangesproken bestuurder.
HR 1 november 2013, JOR 2013/336.
Ter illustratie het volgende voorbeeld: de verklaring dat de te late openbaarmaking van de jaarrekening werd veroorzaakt door het feit dat er nog een grote vordering van een debiteur diende te worden gewaardeerd, is in de rechtspraak gehonoreerd als reden voor een te late publicatie van de jaarrekening omdat de accountant had gemeld dat de waardering van debiteuren en voorraden gevolgen kan hebben voor de continuïteit van de vennootschap; Hof Arnhem-Leeuwarden, 13 januari 2015, JOR 2015/97.
Het is niet vereist dat het niet-voldoen aan de jaarrekeningenplicht de belangrijkste maar wel een belangrijke oorzaak van het faillissement is. Zie onder meer Hof ’s-Hertogenbosch 24 januari 2017, AR 2017/428, r.o. 4.6.
Zie onder andere HR 20 oktober 2006, NJ 2007/2, JOR 2006/288, Ondernemingsrecht 2007/5.
Het is daarbij overigens niet van belang of deze feiten en omstandigheden tot de risicosfeer van de bestuurder behoren, zie HR 12 juli 2013, JOR 2013/300. Zo kan fraude die is gepleegd door derden ook als een oorzaak van het faillissement worden aangenomen, zie Hof Den Haag, 13 maart 2018, JOR 2018/119.
Zie onder meer Rb. Utrecht 23 oktober 1996, JOR 1996/27, waarover Kroeze & Wezeman 2006, p. 335.
Mogelijk kan een bestuurder een beroep doen op zijn D&O-verzekering. Zie onder meer Sinninghe Damste 2015, p. 171-191.
Zo kan van een bestuurder in dit kader bijvoorbeeld worden verlangd dat hij voldoende onderzoek heeft gedaan naar de integriteit, financiële achtergrond en kennis van zaken van de opvolgend bestuurder. Doet hij dit niet en doen er zich na de bestuursoverdracht feiten en omstandigheden voor die weliswaar vallen toe te schrijven aan de opvolgend bestuurder, dan kan een oud-bestuurder daarvoor aansprakelijk zijn en kan dit aanleiding zijn om een beroep op matiging ex artikel 2:248 lid 4 BW af te wijzen. Zie Hof Arnhem-Leeuwarden 2 januari 2018, JOR 2018/90. Overigens: de notaris die meewerkt aan een overdracht van de aandelen aan een katvanger, loopt ook een risico om met succes aansprakelijk te worden gehouden voor de door de gezamenlijke schuldeisers geleden schade, zie Rb. Gelderland 19 oktober 2016, JOR 2017/26.
Niet zelden wordt in de praktijk aan de vrijstelling van artikel 2:403 BW gedacht wanneer wordt gezocht naar een ontsnappingsroute voor bestuurdersaansprakelijkheid wanneer wordt geconstateerd dat de jaarrekening niet tijdig is gedeponeerd.
De literatuur is kritisch ten aanzien van het feit dat het te laat deponeren van de jaarrekening bij een faillissementssituatie per definitie tot bestuurdersaansprakelijkheid leidt.1 Deze sanctie zou te zwaar zijn. De wetgever heeft echter duidelijk willen stellen dat de jaarrekeningenplicht zeer serieus dient te worden genomen en heeft in artikel 2:248 BW bepaald dat het niet of het te laat deponeren van de jaarrekening bij een faillissement ontegenzeggelijk tot bestuurdersaansprakelijkheid leidt. Om daaraan te ontkomen, dienen aangesproken bestuurders in verweer te komen. Zij kunnen een aantal ontsnappingsroutes bewandelen. De rechtspraak biedt een aantal ontsnappingsroutes2 zodat mogelijk aan de aansprakelijkheid op basis van artikel 2:248 lid 2 BW kan worden ontkomen.3
Wanneer de jaarrekening te laat is gedeponeerd, kunnen bestuurders in eerste instantie worden gered wanneer sprake is van een onbelangrijk verzuim.4 Van een ‘onbelangrijk verzuim’ kan slechts onder bepaalde omstandigheden worden gesproken. De redenen voor het te laat deponeren spelen hier een beperkte rol.5
Er is bijvoorbeeld sprake van een onbelangrijk verzuim wanneer er slechts een zeer geringe termijnoverschrijding is.6 Hoe langer de termijn van het verzuim is, hoe zwaarwichtiger de gronden voor dit verzuim moeten zijn om van een onbelangrijk verzuim te kunnen spreken.7
Wanneer de termijnoverschrijding zodanig is dat op grond daarvan niet meer kan worden gesproken van een onbelangrijk verzuim, kan nog sprake zijn van een onbelangrijk verzuim wanneer er een zeer zwaarwichtige reden is voor het niet tijdig deponeren van de jaarrekening.8 Van een onbelangrijk verzuim kan dan nog slechts sprake zijn indien het niet-voldoen aan de verplichting tot openbaarmaking – in het licht van de omstandigheden van het geval – geen aanleiding geeft om te concluderen dat het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld.9 De lijn in de jurisprudentie is casuïstisch en biedt daarom beperkt houvast.10
Lukt het de beklaagde bestuurder niet om aan te tonen dat het te laat deponeren van de jaarrekening gezien de feiten en omstandigheden als een onbelangrijk verzuim heeft te gelden, dan kan hij of zij proberen om het bewijsvermoeden – dat het onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak11 is van het faillissement – te ontzenuwen.12 Voor het ontzenuwen van dit bewijsvermoeden is het voldoende dat het bestuur aannemelijk maakt dat niet hun onbehoorlijke taakvervulling maar andere feiten of omstandigheden de oorzaak zijn van het faillissement.13 Beslissend is of de door de bestuurders aangevoerde omstandigheden een aanvaardbare verklaring opleveren voor de te late publicatie.14
In de derde plaats kan een bestuurder nog met een zeer algemeen verweer op de proppen komen. Een bestuurder kan aanvoeren dat hem, over de gehele linie van het door hem gevoerde bestuur gezien, geen onbehoorlijk bestuur kan worden verweten.15 In dat geval wordt niet bereikt dat het niet tijdig deponeren van de jaarstukken als niet onbehoorlijk wordt gezien, maar dat dit verzuim tegen de achtergrond van het over de gehele linie gevoerde beleid niet dusdanig zwaar weegt dat van onbehoorlijk bestuur kan worden gesproken.
In de vierde plaats kunnen bestuurders aanvoeren dat er gronden zijn om een collectieve en/of individuele matiging van de aansprakelijkheid toe te passen.16 Een rechter kan daartoe overgaan, wanneer de aansprakelijkheid van het bestuur of van een individuele bestuurder hem bovenmatig voorkomt.17 De rechter heeft hierbij een discretionaire bevoegdheid. De rechter zal zich in dit kader ook een beeld vormen van het gedrag van de bestuurder en bezien of die bestuurder voldoende zorg heeft betracht om benadeling van schuldeisers te voorkomen.18