7.2 Boek 7 Titel 10 Afdeling 8 BW (“Rechten van de werknemer bij overgang van een onderneming”)

Op grond van art. 7:663 BW1 gaan in het geval van overgang van een onderneming de rechten en verplichtingen die op dat tijdstip voor de werkgever in die onderneming voortvloeien uit de arbeidsovereenkomsten tussen hem en de daar werkzame werknemers van rechtswege over op de verkrijger. De verkrijger moet dus alle werknemers overnemen en zij hebben in beginsel alle rechten en verplichtingen die zij hadden ten opzichte van hun oude werkgever na de overgang ten opzichte van hun nieuwe werkgever. Dit gebeurt in geval van een overgang, ten gevolge van een overeenkomst, een fusie of een splitsing, van een economische eenheid die haar identiteit behoudt.2

Het is een interessante en belangrijke vraag wanneer in het geval van een portefeuilleoverdracht sprake is van een dergelijke overgang van onderneming. Bij een portefeuilleoverdracht gaat de gehele rechtsverhouding met elke polishouder over naar de verkrijgende verzekeraar. Vaak worden ook de activa (beleggingen) die de oorspronkelijke verzekeraar aanhield ter dekking van de technische voorzieningen (passiva) overgedragen aan de verkrijgende verzekeraar. Naar mijn mening kan ten aanzien van de over te dragen polissen en beleggingen al vrij snel de conclusie worden getrokken dat er sprake is van de overgang van een economische eenheid die haar identiteit behoudt. 3 Ik baseer die gedachte op het Banka Koper arrest van het Europese Hof van Justitie in Luxemburg, dat ik hierna zal bespreken. De overdragende en de verkrijgende verzekeraar doen er verstandig aan onderling afspraken te maken over de verdeling van reorganisatiekosten aan de kant van de overdragende verzekeraar (voor het geval de portefeuilleoverdracht niet als overgang van onderneming in de zin van art. 7:662 BW wordt gekwalificeerd) of aan de kant van de verkrijgende verzekeraar (voor het geval de portefeuilleoverdracht inderdaad als overgang van onderneming in de zin van art. 7:662 BW wordt gekwalificeerd). Ik licht dat hierna toe.

Zoals hiervoor vermeld wordt in art. 7:662 BW “overgang” voor onder meer de toepassing van art. 7:663 BW gedefinieerd als “de overgang, ten gevolge van een overeenkomst, een fusie of een splitsing, van een economische eenheid die haar identiteit behoudt”. Over de uitleg hiervan bestaat veel juridische literatuur4 en er is veel casuïstische jurisprudentie.

Een “economische eenheid” wordt in art. 7:662 BW gedefinieerd als “een geheel van georganiseerde middelen, bestemd tot het ten uitvoer brengen van een al dan niet hoofdzakelijk economische activiteit waaronder begrepen de uitoefening van openbaar gezag”. Voor het zijn van “economische eenheid” hoeft de onderneming geen bepaalde rechtsvorm te hebben. Op grond van art. 7:662 lid 2 BW wordt ook een vestiging of een onderdeel van een onderneming of vestiging beschouwd als een onderneming. Dit onderdeel moet dan wel als een “economische eenheid” beschouwd kunnen worden.5 Het is voor de toepassing van deze wetsartikelen niet vereist dat het onderdeel zelfstandig deelneemt aan het economische verkeer.6 Met name dat laatste is mijns inziens belangrijk om te kunnen concluderen dat een verzekeringsportefeuille die wordt overgedragen, maar die maar een deel is van de verzekeringsportefeuille van die verzekeraar, voor de toepassing van art. 7:663 BW een onderneming kan zijn.7

Of is voldaan aan de eis van “behoud van identiteit” is in de praktijk de lastigste vraag. Het belangrijkste arrest hierover is het arrest Spijkers uit 1986 van het Hof van Justitie EG.8 Volgens het Hof moet het gaan om vervreemding van een lopend bedrijf en moet bij de beoordeling rekening worden gehouden met alle feitelijke omstandigheden die de betrokken transactie kenmerken. Het Hof geeft vervolgens een (niet-limitatieve) opsomming van relevante factoren en besluit met de opmerking dat al deze factoren slechts deelaspecten zijn van het te verrichten onderzoek en daarom niet elk afzonderlijk mogen worden beoordeeld:

Desalniettemin werd daarna in Nederland het eerste criterium vermeld in het arrest Spijkers (de aard van de betrokken onderneming) steeds belangrijker.9 Er werd gekeken of de betrokken onderneming arbeidsintensief was of kapitaalintensief. In het geval van een arbeidsintensieve activiteit was er geen overgang van onderneming indien niet een qua aantal en deskundigheid wezenlijk deel van de werknemers van de onderneming was overgenomen. Bij kapitaalintensieve activiteiten was juist de overdracht van materiële activa relevant voor het vaststellen van het identiteitsbehoud.10

Het beheer door een verzekeraar van een verzekeringsportefeuille is naar mijn mening echter geen arbeidsintensieve activiteit en evenmin een kapitaalintensieve activiteit zoals normaal gesproken aan de orde is in de jurisprudentie van het Hof van Justitie. Naar mijn mening is het beheren van een portefeuille met verzekeringsovereenkomsten in beginsel geen arbeidsintensieve activiteit. Bijvoorbeeld een schoonmaakbedrijf voor eenvoudige schoonmaakwerkzaamheden is een arbeidsintensieve activiteit, omdat naarmate het bedrijf meer panden moet schoonmaken er meer werknemers nodig zijn. Naarmate een verzekeringsbedrijf meer polishouders heeft, zijn er niet steeds meer werknemers nodig. Bijvoorbeeld een claimafdeling hoeft niet steeds verder uit te breiden naarmate de portefeuille van de verzekeraar groter wordt. Het beheren van een verzekeringsportefeuille is naar mijn mening ook geen kapitaalintensieve activiteit in die zin dat er per se dure activa nodig zijn voordat een portefeuille beheerd kan worden. Dat een verzekeraar tegenover de technische voorzieningen beleggingen moet aanhouden is iets anders dan dat een busmaatschappij meer bussen nodig heeft naarmate zij meer buslijnen wil exploiteren. In de kern draait het verzekeringsbedrijf om de portefeuille met verzekeringsovereenkomsten die met polishouders (of zo men wil: klanten) zijn aangegaan en niet om de beleggingen.

Over de overdracht van een verzekeringsportefeuille door een verzekeraar aan een andere verzekeraar heb ik alleen twee uitspraken uit 1997 kunnen vinden.11 Deze twee uitspraken hadden betrekking op dezelfde casus. Het betrof de overdracht van de glasverzekeringsportefeuille (dus: van schadeverzekeringen) door Stichtse Glasverzekering aan N.V. DBV Algemene Verzekeringsmaatschappij. Het ging hier dus om de gehele verzekeringsportefeuille.

De Rechtbank Utrecht oordeelde in hoger beroep in een procedure van een werkneemster die stelde dat er sprake was van overgang van onderneming dat er geen sprake was van overgang van onderneming. De rechtbank vond de toelichting van de werkneemster waarom het beheren van de glasverzekeringsportefeuille een min of meer zelfstandig onderdeel was van Stichtse Glasverzekering onvoldoende. Verder sloeg de rechtbank nog acht op “de omstandigheid dat DBV de handelsnaam van Stichtse niet is gaan gebruiken en dat is gesteld noch gebleken dat materiële activa zijn overgenomen”. Men zou dit zo kunnen interpreteren dat de Rechtbank Utrecht meende dat het verzekeringsbedrijf een kapitaalintensieve onderneming is zodat het niet overdragen van materiële activa tot de conclusie moest leiden dat er geen sprake was van identiteitsbehoud.

De Rechtbank Dordrecht oordeelde dat de identiteit van de werkzaamheden wel bewaard is gebleven, aangezien DBV de gehele klantenkring behorend bij de verzekeringsportefeuille had overgenomen, alsmede alle aan de portefeuille verbonden rechten en plichten. Dit zou men zo kunnen interpreteren dat de Rechtbank Dordrecht bij de overdracht van een verzekeringsportefeuille de vijfde factor vermeld in het Spijkers arrest doorslaggevend vindt.

In de ene uitspraak oordeelde de rechter dus dat er geen sprake was van overgang van onderneming en in de andere uitspraak dat daarvan wel sprake was. Deze uitspraken illustreren dat de beoordeling of sprake is van overgang van onderneming in de zin van art. 7:662 BW een vrij feitelijke beoordeling is, maar daardoor ook nogal subjectief. In zijn bespreking van deze uitspraken geeft Beltzer aan dat volgens hem van de twee uitspraken die van de Rechtbank Dordrecht het best te verdedigen is.12 Gelet op het hierna te bespreken Banka Koper arrest is dat ook mijn mening.

De twee uitspraken uit 1997 waren dus eigenlijk niet verhelderend. Naar mijn mening was het Banka Koper arrest van het Hof van Justitie van 8 mei 201913 dat wel. Het ging hier om de overdracht van beleggingsdiensten door Banka Koper aan Alta Invest. Banka Koper heeft de klanten geïnformeerd dat zij had besloten te stoppen met deze diensten en hen gewezen op de mogelijkheid om over te gaan naar Alta Invest. 91% van de klanten heeft dat gedaan. Banka Koper trad daarna op als commissionair van Alta Invest. De arbeidsovereenkomsten met de werknemers (waaronder de beurshandelaar de heer Dodič) werden beëindigd en zij kregen door Banka Koper functies aangeboden die pasten bij de nieuwe werkzaamheden. De heer Dodič weigerde dit aanbod, omdat hij de voorgestelde functie niet passend vond. Hij stelde dat sprake was van overgang van onderneming. Dit alles speelde zich af in Slovenië.

Ten aanzien van de criteria van het arrest Spijkers zegt het Hof van Justitie ook hier dat de genoemde factoren slechts deelaspecten zijn van het te verrichten volledige onderzoek en dat deze daarom niet elk afzonderlijk mogen worden beoordeeld. Daarna zegt het Hof: “Met name verschilt het belang dat moet worden gehecht aan de onderscheiden criteria, noodzakelijkerwijs naargelang van de uitgeoefende activiteit en tevens van de productiewijze of bedrijfsvoering in de onderneming, de vestiging of het betreffende onderdeel van een vestiging”.14

Deze passage maakt duidelijk dat we in Nederland bij de beantwoording van de vraag of er sprake is van identiteitsbehoud de focus op de aard van de onderneming los moeten laten. Er staat hier immers letterlijk dat het belang dat moet worden gehecht aan een criterium vermeld in het arrest Spijkers (zoals de aard van de onderneming) naargelang van de uitgeoefende activiteit kan verschillen.15 In 2020 is door het Hof van Justitie vervolgens nog een in de juridische literatuur belangrijk geacht arrest16 gewezen waarmee het belang dat in de Nederlandse praktijk werd gehecht aan de aard van de onderneming werd “genuanceerd”.17

Wat opvalt is dat Banka Koper de klanten specifiek heeft gewezen op de mogelijkheid om als klant over te gaan naar Alta Invest en voor die overstap bijzondere voordelen heeft aangeboden (zoals de overname van hun overdrachtskosten) tegelijk met de mededeling over de beëindiging van haar activiteiten. Banka Koper heeft haar klanten eveneens meegedeeld dat het uitblijven van een reactie zou worden aangemerkt als aanvaarding van hun overstap naar Alta Invest. Vervolgens is 91% van de klanten naar Alta Invest overgestapt.18 Dit roept bij mij een associatie op met het stilzwijgend medewerking verlenen door de wederpartij in geval van een contractsoverneming in de zin van art. 6:159 BW. In geval van overdracht van een verzekeringsportefeuille is er sprake van contractsoverneming.19 De contractuele rechtsverhouding gaat dan in zijn geheel over van de overdragende verzekeraar naar de verkrijgende verzekeraar. Uit de uitspraak van het Hof wordt niet duidelijk of de gehele contractuele rechtsverhouding met de klanten op Alta Invest is overgegaan. Er staat nergens dat Banka Koper overeenkomsten heeft overgedragen of dat Alta Invest nieuwe overeenkomsten met de klanten heeft gesloten, er wordt alleen vermeld dat de klanten naar Alta Invest “zijn overgestapt” en dat uitblijven van een reactie van klanten werd aangemerkt als aanvaarding van hun overstap. Het lijkt mij echter aannemelijk dat er wel degelijk ten aanzien van de klanten die zijn overgestapt contractsoverneming tussen Banka Koper en Alta Invest heeft plaatsgevonden, zo is naast de boekhouding van de immateriële schuldinstrumenten ook “het archief” overgedragen (dat zou het contractenarchief kunnen zijn), er staat nergens dat nieuwe overeenkomsten aan de klanten zijn aangeboden en ongetwijfeld is het ook onder het Sloveens toezichtrecht verboden beleggingsdiensten aan klanten te verlenen zonder contractuele relatie tussen de dienstverlener en de klant. Het Hof oordeelt dan: “dat de overname door een tweede onderneming van de financiële instrumenten en andere activa van klanten van een eerste onderneming, na de stopzetting van de activiteit van laatstgenoemde, op basis van een overeenkomst waarvan de sluiting op grond van de nationale wettelijke regeling verplicht is, ofschoon de klanten van de eerste onderneming vrij blijven om het beheer van hun effecten niet aan de tweede onderneming toe te vertrouwen, een overgang van een onderneming of een onderdeel van een onderneming kan vormen wanneer het bestaan van een overdracht van klanten is vastgesteld, hetgeen de verwijzende rechter moet beoordelen.”20

In deze uitspraak wordt relatief veel belang gehecht aan de overdracht van de clientèle, dus de vijfde factor vermeld in het arrest Spijkers. Dat impliceert dat wanneer een onderneming niet typisch arbeidsintensief is of typisch kapitaalintensief (zoals naar mijn mening het geval is bij een verzekeraar) niet de eerste factor vermeld in het arrest Spijkers, maar een andere factor vermeld in het arrest Spijkers (zoals in deze casus de vraag of de klantenkring wordt overgedragen), de belangrijkste factor kan zijn. In het geval van de overdracht van een verzekeringsportefeuille wordt echter niet alleen de klantenkring overgedragen, maar zelfs alle rechten en verplichtingen jegens die klanten. De gehele rechtsverhouding met de polishouder gaat over op de verkrijgende verzekeraar. In het geval van een overdracht van een verzekeringsportefeuille met toepassing van afdeling 3.5.1A Wft gaan naar de aard van de regeling bovendien alle polishouders in die verzekeringsportefeuille verplicht over naar de verkrijgende verzekeraar.21 Dat alle polishouders in de over te dragen verzekeringsportefeuille en alle rechten en verplichtingen van de verzekeraar jegens die polishouders overgaan, is een belangrijk argument om aan te nemen dat er bij een portefeuilleoverdracht sprake is van een overgang van onderneming in de zin van art. 7:662 BW.22

De klanten hadden dus eerst een beleggingsrekening bij Banka Koper en vervolgens bij Alta Invest. Banka Koper en Alta Invest beheerden beleggingen voor de klanten. Wanneer een verzekeringsportefeuille wordt overgedragen, worden vaak ook de activa (beleggingen) die de oorspronkelijke verzekeraar aanhield ter dekking van de technische voorzieningen overgedragen aan de verkrijgende verzekeraar. Deze beleggingen zijn juist wel eigendom van de verzekeraar. Dit is naar mijn mening te beschouwen als het overdragen van materiële activa zoals bedoeld in de tweede factor vermeld in het arrest Spijkers.

Indien volgens het Hof van Justitie in het geval van de overdracht van de relatie met klanten (al dan niet via contractsoverneming) bij een beleggingsonderneming waarbij niet alle klanten uit de portefeuille overgaan naar de verkrijger samen met de beleggingen die aan de klanten toebehoren sprake is van behoud van identiteit van de economische eenheid en dus van een overgang van onderneming in arbeidsrechtelijke zin, dan kan ik dus niet anders dan concluderen dat ook in het geval van een overdracht van een verzekeringsportefeuille met toepassing van afdeling 3.5.1A Wft, waarbij naar de aard van de regeling alle polishouders verplicht overgaan naar de verkrijgende verzekeraar en waarbij de verkrijgende verzekeraar in de gehele rechtsverhouding met de polishouder treedt, samen met de activa (beleggingen) die aan de verzekeraar toebehoren ter dekking van de technische voorzieningen sprake is van behoud van identiteit van de economische eenheid en daarom van een overgang van onderneming in arbeidsrechtelijke zin.

Ik denk dat men op grond van het Banka Koper arrest zelfs goed kan verdedigen dat indien alleen de verzekeringsportefeuille overgaat – dus zonder de beleggingen – er sprake is van identiteitsbehoud. Dit laatste is eigenlijk in feite ook het oordeel van de Rechtbank Dordrecht in de hiervoor besproken uitspraak van 20 augustus 1997.23 Er gingen in de casus van het Banka Koper arrest immers ook geen beleggingen van de bank over naar de verkrijger, het ging om de beleggingen van de klanten.

Naar mijn mening is dit arrest van het Hof van Justitie dus erg relevant voor de vraag of een overdracht van een verzekeringsportefeuille samen met de activa (beleggingen) die de verzekeraar tegenover de technische voorzieningen moet aanhouden een overgang van onderneming is in arbeidsrechtelijke zin.

Ten aanzien van de zesde factor van het arrest Spijkers is bij overdrachten van verzekeringsportefeuilles mijns inziens nog een specifiek arrest relevant. Volgens het arrest Spijkers is ook de mate waarin de voor en na de overdracht verrichte activiteiten met elkaar overeenkomen een relevante factor. Een overdracht van een verzekeringsportefeuille kan alleen van de ene verzekeraar naar de andere verzekeraar. Het is toezichtrechtelijk immers niet toegestaan dat een niet-verzekeraar een verzekeringsportefeuille verwerft.25 De wijze waarop verzekeraars het verzekeringsbedrijf uitoefenen zal, mede door de op alle verzekeraars toepasselijke toezichtrechtelijke regelgeving zoals onder meer opgenomen in de Wft, naar zijn aard met elkaar overeenkomen. Dit lijkt dus op het eerste gezicht een argument dat een zwaar gewicht in de schaal legt om bij de overdracht van verzekeringsportefeuilles al snel tot een overgang van onderneming in arbeidsrechtelijke zin te concluderen. Dat is echter niet het geval. De Hoge Raad oordeelde26 dat de waarde van deze factor op nihil moet worden gesteld indien de vervreemder en de verkrijger voor de overgang als soortgelijke ondernemingen in hetzelfde marktsegment opereren.27 Haanappel-van der Burg merkt daarover op dat de Hoge Raad kennelijk geen “Spijkersfactor” wil laten meewegen die uit de aard van de situatie geen verandering kan ondergaan. Aan de ene kant begrijp ik de opvatting van de Hoge Raad in dit arrest wel, maar aan de andere kant valt er naar mijn mening net zoveel voor te zeggen dat dan juist als een belangrijke indicatie te zien dat er wel sprake is van overgang van onderneming.

In het geval van de overdracht van een verzekeringsportefeuille door de ene verzekeraar aan een andere verzekeraar wordt de polisadministratie van de verzekeringsportefeuille vaak in het automatiseringssysteem van de verkrijgende verzekeraar ingevoegd en dus niet “apart gehouden”. Ik leid uit een ander arrest van het Hof van Justitie (het zogenoemde Klarenberg arrest) af dat er voor wat betreft het arbeidsrechtelijke leerstuk van overgang van onderneming dan nog steeds sprake kan zijn van behoud van de identiteit van de economische eenheid. Zolang de functionele band tussen hetgeen is overgedragen behouden blijft, is er volgens het Hof nog steeds sprake van behoud van identiteit. Het doet er dan niet toe dat de onderneming niet als organisatorische eenheid blijft bestaan. Een andere opvatting zou er volgens het Hof toe leiden dat de richtlijn (waarop ons art. 7:663 BW is gebaseerd) niet toepasselijk is enkel door het besluit van de verkrijger om het desbetreffende onderdeel te ontbinden en in zijn eigen structuur te integreren.29 Indien een verworven verzekeringsportefeuille geïntegreerd is in de polisadministratie van de verkrijgende verzekeraar met handhaving van de “oude polisvoorwaarden” kan op grond van deze uitspraak goed verdedigd worden dat de identiteit van de economische eenheid toch behouden is gebleven.30 Ook in dat geval kan men dus te maken krijgen met de consequenties van het Banka Koper arrest. Om in het geval van integratie van de onderneming in de eigen structuur nog steeds van “behoud van identiteit van een economische eenheid” te spreken, is eigenlijk toch wel merkwaardig. Het lijkt erop dat de bescherming van werknemers als doel hier voorop staat wat leidt tot een invulling van deze voorwaarde die niet overeenkomt met hoe men op grond van normaal spraakgebruik deze voorwaarde zou uitleggen. De wetgever zou naar mijn mening deze voorwaarde daarom ook niet moeten stellen: wat doet het er eigenlijk toe of de identiteit behouden blijft, ik denk dat het erom zou moeten gaan of er voorafgaande aan de overgang een economische eenheid bestond met een eigen identiteit.

Indien in een groep zowel het schadebedrijf als het levenbedrijf worden uitgeoefend,32 is het meestal zo dat de werknemers in dienst zijn van de vennootschap die de aandelen houdt in de vennootschappen die het schadebedrijf en het levenbedrijf uitoefenen of in dienst zijn van een personeelsvennootschap. Werknemers die voornamelijk voor het schadebedrijf werken of het levenbedrijf worden dan gedetacheerd bij dat bedrijf. Om die reden is ook het zogenoemde Albron arrest relevant in geval van de overdracht van een verzekeringsportefeuille. Sinds dat arrest kan namelijk ook de binnen concernverband permanent gedetacheerde werknemer bescherming ontlenen aan art. 7:663 BW.33 Anders gezegd, niet alleen de werknemer die in dienst is van de verzekeraar maar ook de werknemer die in dienst is van de houdstervennootschap of personeelsvennootschap en permanent gedetacheerd is bij de verzekeraar gaat in het geval van een portefeuilleoverdracht die tevens beschouwd kan worden als een overgang van onderneming in de zin van art. 7:662 BW van rechtswege over naar de verkrijgende verzekeraar. Aangezien deze structurering met detacheringen veel voorkomt in de verzekeringssector is deze uitspraak zeer relevant. In het geval dat er in deze groep niet voor de overdracht van een verzekeringsportefeuille zou worden gekozen maar voor de overdracht van de aandelen in de schadeverzekeraar of de levensverzekeraar blijven de werknemers wel achter bij de houdstervennootschap of personeelsvennootschap. In het geval van een aandelentransactie is er immers geen sprake van toepassing van art. 7:663 BW. Voor werknemers die permanent gedetacheerd zijn bij een schadeverzekeraar of een levensverzekeraar maakt het voor wat betreft hun bescherming dus nogal verschil of er wordt gekozen voor een portefeuilleoverdracht of een aandelentransactie. In geval van een portefeuilleoverdracht waarbij art. 7:663 BW van toepassing is, gaan zij immers wel over naar de verkrijgende verzekeraar. In geval van een aandelentransactie gebeurt dat niet.34 In het geval van een aandelentransactie zal uiteindelijk voor hen dan waarschijnlijk ontslag volgen met toepassing van de regels van het ontslagrecht, al dan niet met toepassing van een Sociaal Plan, omdat zij overbodig of netter gezegd boventallig zijn geworden.

De kwalificatie of al dan niet sprake is van overgang van onderneming in arbeidsrechtelijke zin is dus zowel uiterst relevant voor de werknemers van de overdragende verzekeraar als voor de werknemers van de verkrijgende verzekeraar.

Als er geen sprake is van overgang van onderneming in arbeidsrechtelijke zin en de werknemers die werkzaam waren ten behoeve van de verzekeringsportefeuille blijven achter bij de overdragende verzekeraar, zal daar enige tijd na de portefeuilleoverdracht waarschijnlijk een reorganisatie plaatsvinden omdat er geen werkzaamheden meer zijn voor deze werknemers.

Als er wel sprake is van overgang van onderneming in arbeidsrechtelijke zin en de werknemers die werkzaam waren in de verzekeringsportefeuille gaan over naar de overdragende verzekeraar, bestaat de kans dat er enige tijd na de portefeuilleoverdracht een reorganisatie plaatsvindt bij de verkrijgende verzekeraar. Er zijn daar dan immers mogelijk “te veel” werknemers. De werknemers die overgaan komen in beginsel over met behoud van hun anciënniteit.35 Als de reorganisatie bij de verkrijgende verzekeraar plaatsvindt door toepassing van het zogenoemde “afspiegelingsprincipe”36 zal deze reorganisatie dus zowel een deel van de werknemers die voorheen werkzaam waren bij de overdragende verzekeraar als een deel van de werknemers die altijd al werkzaam waren bij de verkrijgende verzekeraar treffen.

De overdragende en de verkrijgende verzekeraar doen er al met al verstandig aan onderling afspraken te maken over de verdeling van reorganisatiekosten indien er al dan niet sprake is van overgang van onderneming in de zin van art. 7:663 BW.

1. Op grond van art. 7:663 BW gaan in het geval van de overgang van een onderneming de rechten en verplichtingen die op dat tijdstip voor de werkgever in die onderneming voortvloeien uit de arbeidsovereenkomsten tussen hem en de daar werkzame werknemers van rechtswege over op de verkrijger. Het moet gaan om een overgang, ten gevolge van een overeenkomst, een fusie of een splitsing, van een economische eenheid die haar identiteit behoudt.

2. Voor de toepassing van art. 7:663 BW moet er dus sprake zijn van de overgang van een “economische eenheid”. Voor de toepassing van deze afdeling in het Burgerlijk Wetboek waarin deze bepaling is opgenomen, wordt een onderdeel van een onderneming ook als een onderneming beschouwd (art. 7:662 lid 2 BW). Het is niet vereist dat het onderdeel zelfstandig deelneemt aan het economische verkeer. Ook indien een onderdeel van een verzekeringsportefeuille van een verzekeraar wordt overgedragen, dat zich niet als een zelfstandig onderdeel van die verzekeraar presenteert, kan dus sprake zijn van de overgang van een onderneming in de zin van art. 7:663 BW. Om met behulp van de Wft-regeling een bepaalde verzameling van verzekeringsovereenkomsten aan een andere verzekeraar over te kunnen dragen, doet het voor de toepassing van die regeling niet ter zake om welke reden de overdragende verzekeraar een samenhang ziet tussen die verzekeringsovereenkomsten. Indien de portefeuilleoverdracht echter zou gaan om een dermate onzelfstandig onderdeel van de verzekeringsportefeuille, dat dit onderdeel niet meer als een “economische eenheid” kan worden gekwalificeerd in de zin van art. 7:662 BW, dan is art. 7:663 BW niet van toepassing.

3. Bij de beoordeling of er sprake is van identiteitsbehoud moet naar alle omstandigheden van het geval gekeken worden. Het arrest Spijkers geeft (een niet limitatieve opsomming van) relevante criteria.

4. Uit het Banka Koper arrest volgt dat het belang dat moet worden gehecht aan de onderscheiden criteria van het arrest Spijkers noodzakelijkerwijs verschilt naargelang van de uitgeoefende activiteit. De Nederlandse focus op de aard van de onderneming (de eerste factor vermeld in het arrest Spijkers) lijkt daarmee achterhaald.

5. In het Banka Koper arrest ging het om de overdracht van beleggingsdiensten. Naar mijn mening volgt de uitkomst van dit arrest met name uit de vijfde factor van het arrest Spijkers. Ik leid uit het Banka Koper arrest af:

a. dat in het geval van de overdracht van een verzekeringsportefeuille met toepassing van afdeling 3.5.1A Wft (waarbij naar de aard van de regeling alle polishouders verplicht overgaan naar de verkrijgende verzekeraar en waarbij ook de gehele rechtsverhouding met deze polishouders overgaat) samen met de beleggingen die aan de verzekeraar toebehoren ter dekking van de technische voorzieningen sprake is van behoud van identiteit van de economische eenheid;

b. en dat ook in het geval waarin alleen de verzekeringsportefeuille wordt overgedragen sprake kan zijn van identiteitsbehoud van de economische eenheid. Deze laatste situatie was ook aan de orde in een uitspraak van de Rechtbank Dordrecht van 20 augustus 1997,37 in welk geval de rechtbank oordeelde dat er sprake was van een overgang van onderneming in arbeidsrechtelijke zin.

6. Uit het Verbeek/Process House arrest valt af te leiden dat de zesde factor van het arrest Spijkers (de mate waarin de voor en na de overdracht verrichte activiteiten met elkaar overeenkomen) niet mag worden meegewogen bij de beantwoording van de vraag of er in het geval van de overdracht van een verzekeringsportefeuille sprake is van een overgang van onderneming in de zin van art. 7:663 BW.

7. Ik leid uit het Klarenberg arrest af dat er ook sprake kan zijn van een overgang van onderneming indien – zoals vaak gebeurt – de verzekeringsportefeuille wordt geïntegreerd in de polisadministratie van de verkrijgende verzekeraar. Ook in dat geval kan men dus te maken krijgen met de consequenties van het Banka Koper arrest.

8. Uit het Albron arrest volgt dat ook de werknemers die in dienst zijn van een houdstervennootschap van de verzekeraar die de verzekeringsportefeuille overdraagt of een personeelsvennootschap, die permanent gedetacheerd zijn bij de verzekeraar, overgaan als de verzekeringsportefeuille wordt overgedragen. Het Banka Koper arrest en het Klarenberg arrest zijn dus ook relevant voor deze permanent gedetacheerde werknemers.

9. Kortom, al met al is er aangezien we de focus op de eerste factor38 van het arrest Spijkers kunnen loslaten en gelet op de vijfde Spijkersfactor,39 terwijl de zesde Spijkersfactor40 bij verzekeraars niet mag worden meegewogen, genoeg reden om te concluderen dat er in geval van een portefeuilleoverdracht in beginsel sprake is van behoud van identiteit. In het geval van overdracht van de activa (beleggingen) die de verzekeraar aanhoudt tegenover de technische voorzieningen is er gelet op de tweede Spijkersfactor41 nog meer reden voor die conclusie.

10. De conclusie is dus dat er rekening mee moet worden gehouden dat er in geval van een portefeuilleoverdracht al vrij snel de conclusie kan worden getrokken dat er sprake is van de overgang van een economische eenheid die haar identiteit behoudt.

11. De overdragende en de verkrijgende verzekeraar doen er verstandig aan onderling afspraken te maken over de verdeling van reorganisatiekosten indien er al dan niet sprake is van de overgang van een onderneming in de zin van art. 7:663 BW.

12. Voor de uitleg van de voorwaarde dat er sprake is van een economische eenheid die haar identiteit behoudt zijn juristen nodig die kennis hebben van veel casuïstische jurisprudentie en deze juristen kunnen de waarschijnlijke uitkomst vervolgens alleen met een aantal slagen om de arm presenteren.42 Dan is een wettelijke regeling zou ik zeggen nogal ontspoord. Met een dergelijke wettelijke regeling kan de wetgever de transactiepraktijk – hoe goed bedoeld ook – naar mijn mening eigenlijk niet opschepen.