IX.5.3 Aanzetten tot een leer van materiële samenloop

De invulling van de zorgvuldigheidsnorm van art. 6:162 BW richt zich meer of minder naar de redelijkheid en billijkheid van art. 2:8 BW, al naar gelang de onrechtmatige daad plaatsvindt ‘in de sfeer van de rechtspersoon’. Dat volgt uit de hierboven besproken jurisprudentie en ook – zo valt althans te verdedigen – uit IMG.

In het algemeen zal het sfeercriterium ons evenwel niet veel verder helpen. Het is een open deur, die zich door zijn vaagheid moeilijk laat toepassen. Maar als het gaat om besluitvorming wijst het criterium dikwijls de juiste weg, zou ik denken. Of een onrechtmatige daad plaatsvindt in de sfeer van de rechtspersoon, lijkt in ieder geval af te hangen van de aard van de handeling, de positie van betrokkenen en de aard van de overtreden norm. In een typische ‘besluitenzaak’ – denk aan Lampe/Tonnema of IMG – wijst dit drietal factoren sterk in de richting van de rechtspersoon, zodat de zorgvuldigheid samenvalt met de redelijkheid en billijkheid. Het nemen van een besluit is naar zijn aard een handeling in de context van een rechtspersoon, een betrokkene in die rechtspersoon wordt door dat besluit getroffen én de fout die de rechtspersoon beweerdelijk zou hebben gemaakt, bestaat eruit bij het nemen van het besluit een rechtspersonenrechtelijke norm te hebben overtreden (in beide zaken de redelijkheid en billijkheid). Zulke zaken liggen evident in de sfeer van de rechtspersoon. Het zou vreemd zijn als de zorgvuldigheidsnorm hier iets anders zou meebrengen dan tussen betrokkenen al uit de redelijkheid en billijkheid voortvloeit.

Soms echter wijst de toets aan de drie genoemde factoren duidelijk de andere kant op. Een voorbeeld hiervan is de Nimox-zaak, waarin de Hoge Raad overweegt:

De Hoge Raad spreekt over de formele rechtskracht, maar materieel geldt hetzelfde. Als de benadeelde een derde, een buitenstaander is, dan kan in de verhouding tot diegene noch de redelijkheid en billijkheid van art. 2:8 BW noch een andere norm van rechtspersonenrecht bepalend zijn. Jegens diegene mist het rechtspersonenrecht immers toepassing. In Nimox betrof het een schuldeiser van de vennootschap, een actor die buiten de kring van art. 2:8 BW valt.2 Is de benadeelde een derde, dan komt aan de redelijkheid en billijkheid geen beslissende betekenis toe voor de invulling van de zorgvuldigheidsnorm. De derde kan zich gezien het relativiteitsvereiste (art. 6:163 BW) niet op de redelijkheid en billijkheid beroepen. Maar evenmin kleurt de redelijkheid en billijkheid de jegens hem in acht te nemen zorgvuldigheid in. Dat het om het stemmen of de uitvoering van een besluit gaat, doet niet terzake. Dat zijn tenslotte bij uitstek handelingen in de sfeer van de rechtspersoon.

Voor het overige is het aan de rechter. Hij zal van geval tot geval moeten uitmaken in hoeverre een onrechtmatige daad te plaatsen is in de sfeer van de rechtspersoon. In het bijzonder zal de rechter kunnen letten op de aard van de handeling, de positie van betrokkenen en de aard van de overtreden norm. Er is dus geen formele rechtskracht, maar in beperkte mate wel materiële rechtskracht.